Kısmetin Tarifi
Lugatta kısmet, birşeyi taksim etmek, parçalara ayırmak anlamına gelir. Kısmetin şeriat ıstılahındaki mânâsı ise payların bazısını bazısından ayırmaktır ki bu da ortakların maslahatına uygun olarak özel şartlarına ve keyfiyetlerine mutabık olarak yapılır.
Taksim´in (Kısmet´in) Meşruiyeti
Taksim, Kur´an ve Sünnet´in nassı, İctihad ve nazarın deliliyle meşru kılınmıştır. Taksimin meşruiyetine dair şu ayeti zikredebiliriz:
Taksimde akraba, yetim ve fakirler hazır bulunurlarsa, terekeden onlara da birşeyler verin ve onlara güzel söz söyleyin.
(Nisa/8)
Bu ayet, miras taksiminde hazır bulunan akrabalara, yetimlere ve fakirlere ikram edilmesi hususundadır. Bu da delâlet eder ki taksime mâni bir durum yoksa ve taksim şer´î kaidelere uygun yapılırsa, taksim meşrudur.
Taksim´in meşruiyetine delâlet eden hadîse gelince, Cabir şöyle rivayet etmektedir: ´Rasûlullah (s.a), taksim olunmayan her ortaklıkta, akarda ve bahçede şufa olduğuna hükmetti´.[1]
Bu bakımdan sınırlar belirlendikten, yollar açıldıktan sonra şufa hakkı ortadan kalkar. Şufa hakkının, ortaklık malın taksim edilmemesine bağlanması, taksim´in meşru ve caiz olduğuna delâlet eder. Nitekim yukarıda zikrettiğimiz ayet de aynı şekilde taksim´in meşru ve caiz olduğuna delâlet etmekteydi.
Nazar ve ictihad delilinin taksim´in meşruiyetine delâlet etmesine gelince, şirket (ortak mal) ortaklar arasında caiz bir akid (ortaklardan biri istediği zaman ortaklığı feshetme yetkisine sahip) olduğu için, taksim´in meşru olması gerekir; zira ortaklık malın (şirketin) taksim edilememesi durumunda, ortaklardan birinin şirketi feshetmesinin hiçbir anlamı olmaz.
Taksim´in Çeşitleri
Taksim edilecek mala göre taksim´in meşru olan üç çeşidi vardır:
1. Parçalara ayırmak suretiyle taksim etmektir ki buna aynı zamanda benzerler taksimatı da denir.
Taksim´in bu çeşidinde, taksim olunan parçaları kıymetlendirmeye, onları müsavi kılmaya ihtiyaç yoktur. Meselâ danelerin, dirhemlerin, kumaşların, parçaları ve kıymeti eşit olan arazilerin taksimi bu şekilde yapılır.
2. Tadil taksimi
Parçalarının kıymetleri değişik olan her malın taksimi bu şekilde yapılır. Meselâ paylaşılacak olan bir arazinin parçaları, verimli olma bakımından değişikse veya suya yakınsa veya benzeri bir üstünlüğe sahipse, o arazinin 1/3´inin kıymeti, 2/3´sinin kıymetineı denk sayılır. Bu durumda o arazi ölçülerek değil, kıymeti dikkate alınarak taksim edilir.
3. Red ile taksim etmek
Bu, malın bazı parçalarının diğerinden üstün olduğu, bir parçada bulunan üstünlüğün de diğerinde bulunmadığı ve bu nedenle de tak simin imkânsız olduğu mallarda yapılan taksim şeklidir. Meselâ paylaşılacak arazinin bir tarafında kuyu veya ağaçlar bulunursa, diğer tarafında da ona muadil birşey yoksa, bu durumda hariçten bir mal veya para ekleyerek parçalar muadil hale getirilir. Bu tür taksimatı diğerlerinden ayıran en belirgin özellik, taksimatta adaleti sağlamak için hariçten bir mal veya paranın taksimata dahil edilmesidir.
Bu üç çeşit taksimat incelendiğinde aralarında müşterek bir nokta olduğu görülür. Bu müşterek nokta ise, malların taksim edilmeye kabiliyetli olmasıdır. Ancak taksimatın üç çeşidinde de ortakların zararı sözkonusu değildir. Fakat taksimat bakımından birbirinden farklıdırlar.
Böylece bu üç çeşit taksimata girmeyen malların, taksimi kabul etmeyen cinsten olduğu veya taksimattan dolayı ortakların zarar gördüğü cinsten olduğu anlaşılmıştır. Meselâ bir mücevher, bir elbise, bir değirmen, bir kuyu, bir araba ve benzeri mallar, meşru olan taksimata girmez. Bu cins bir mala ortak olan kişi, taksimata zorlanamaz. Çünkü bu tür bir mal taksim edildiğinde zayi olur veya kıymeti azalır; böylece sahibi zarar görür. Hatta bu tür mallan taksim etmek haramdır. Ortaklar malın taksimine razı olsalar dahi, hâkim o malı taksim edemez; zira o malın taksim edilmesinde menfaatin yok olması veya azalması kaçınılmaz olur, böylece mal israf edilmiş olur. Oysa Allah Teâlâ israfı yasaklamıştır.
Taksimin Hükümleri
Taksimin birtakım hükümleri vardır ki onları şöyle sıralayabiliriz:
1. Ortakların velayet verdikleri veya razı oldukları bir kişi veya hakem tayin ettikleri bir kişi veya hâkimin tensib ettiği bir kişi taksim etmelidir.
Birinci ve ikinci durumda, iki tarafın razı olması ve muvafakat etmesinden başka şart aranmaz. Son iki durumda ise, yani ortakların hakem tayin ettikleri veya hâkimin tensib ettiği kişide şu şartların bulunması gerekir:
a. Erkek olmalı
b. Müslüman olmalı
c. Âkil-bâliğ olmalı
d. Hür olmalı
e. Adil olmalı
f. Hesap bilmeli
g. Taksim edeceği arazinin yüzölçümünü bilmelidir.
Bu sıfatların taksim yapacak kişide bulunmasının şart olmasının nedeni şudur: Taksim yapacak olan kişi, taksimatı yaptığı kişilerin velîsi sayılır; zira onun taksimatı onları bağlar. Kendisinde bu şartlar bulunmayan bir kişi, müslümanlann velîsi olamaz.
Hesap ve ölçümü bilmesine veya taksim edilecek malın cinsine göre gerekli olan aletlerin kendinde bulunmasına gelince, bunlar kendileriyle taksim yapılacak aletler olduğundan taksim yapacak kişinin bunlara sahip olması gerekir. Nitekim bir kadı için şeriatın hükümlerini bilmek de bir alettir. Bu bakımdan ortaklar tarafından veya kadı tarafından taksim için hakem tayin edilen kişinin, yukarıda zikrettiğimiz şartlara sahip olması gerekir. .
Ortakların taksim yapacak birine razı olmaları halinde ise -vekalet şartlarını haiz olmak şartıyla- o kişi onların vekili sayılır. Ortaklar bu hususta diledikleri kişiyi kendilerine vekil tayin etme yetkisine sahiptirler.
2. Taksim edilmesi halinde zararı büyük olan malların taksim edilmesini istemeyen ortak, taksime zorlanamaz.
Ortaklar, aralarında taksim yapacak bir kişi üzerinde ittifak yaparlarsa, hâkim taraflara icabet etmez.
Ortaklar, taksimi bizzat yapmak isterlerse, taksim olunacak malın menfaatini iptal etmedikleri sürece, taksim yapmaları caizdir. Hâkimin onları taksimden menetme yetkisi yoktur. Ancak ortakların taksim ettikleri malın menfa´ati iptal olacaksa, -meselâ bir kılıcı veya bir arabayı taksim etmekte olduğu gibi- hâkim onları taksimattan menedebilir.
3. Yukarıda zikredilen taksimin meşru olan üç çeşidinden birine göre taksim edilebilen ve zarar sözkonusu olmayan mallarda, taksime taraftar olan ortağın isteğine uyulması gerekir.
Bu durumda taksimden kaçınan ortak, taksime icbar edilir. Çünkü burada herhangibir zarar sözkonusu değildir. Taksimden imtina edenin´ zorlanmasının nedeni, diğer ortağına zarar vermekte ısrar etmesidir. Oysa Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:
İslâm´da ne zarar vermek, ne de zarara uğramak vardır.[2]
Taksim edilecek mal birinci çeşitten ise paylar eşit bir şekilde bölünür ve ortaklara verilir. Taksim edilecek mal ölçülen mallardansa ölçülür, tartılan mallardansa tartılır. Eğer ortakların hisseleri eşitse, meselâ herbirinin 1/4 veya 1/2 hissesi varsa, bölünen paylar arasında kura çekilerek sahiplerine verilir.
Taksimat ikinci çeşitten (tadilatlı taksimat) ise, parçaların arasındaki eşitliğin sağlanması için parçalar arasında tadilat yapılması vacibdir. Meselâ taksim edilecek mal bir arazi ise, arazinin kısımlarının kıymeti de birbirinden farklıysa veya arazinin bir kısmında hurma diğer kısmında üzüm varsa veya arazinin bir kısmı diğer kısmından daha verimliyse, adaletin sağlanması için tadilat yapılması vacib olur.
Eğer taksimat üçüncü çeşittense (red ile taksim ise), yani arazinin bir tarafında taksim edilmesi mümkün olmayan kuyu veya ev gibi bir mal varsa, kuyu veya evi payların birinin içinde hesaplamak vacib olur. Diğerlerinin hisselerini kuyu veya evin kıymetinden vermek gerekir. Eğer arazr-iki kişiye aitse biri kuyuyu alır, onun yan kıymetini diğer ortağına öder. Arazide bulunan kuyu veya ev gibi şeyler hususunda kura çekilir, kura kime çıkarsa onu o alır.
4. Sözkonusu sebepler tahakkuk ettikten ve kura çekildikten sonra ortakların razı olmaları gerekir. Ortaklar razı olmadıkları takdirde taksim sahih sayılmaz.
5. Birinci çeşitteki taksim (parçaların taksimi) ifraz kabilendir. Diğer iki çeşidin taksimi ise (tadil ve red taksimi ise), en sahih görüşe g$se alışveriş hükmündedir. Zira mal karşılığı mal almaktadır, Bazıları kendisinde tadil ve red´din olduğu miktarda alışveriş sayılır. Bu, açık bir alışveriş değil, herhalukârda zımnî bir alışveriştir. Bu bakımdan sahih olması, icab ve kabul gibi şartlara bağlı değildir.
6. Red taksimi gibi parçalar arasında kıymet biçilmesi gereken malların taksiminde, taksimin sahih olması için iki taksimcinin bulunması vacibdir. Çünkü bu şekil taksim, şahitliği de içermektedir; zira mal sayılan birşeyin kıymeti tayin edilmektedir. Böyle bir durumda ise iki kişinin şahitliği gerekir. Kendisi için kıymet biçilmeyen kısımlarda ise bir taksimcinin bulunması yeterlidir. Bu taksimcinin hâkim tarafından veya ortaklar tarafından tayin edilmiş olması durumu değiştirmez.
——————————————————————————–
[1] Buharî/2138, Müslim/l608
[2] İmam Mâlik, 11/745, (mürsel olarak)
