Ebu Hanife, İnsana, Muamelatında Geniş Tasarruf Hakkı Verir

30- Ebû Hanîfe, İnsanın Hürriyet Ve İradesini Nasıl Koruyor

Ebü Hanîfe hürriyeti sever, hür bir adamdı. Kendi hürriyeti­ni koruduğu gibi, başkalarının hürriyetini de hakkiyle takdir eder­di. Onun için fıkıh mes´elelerini hallederken ictihadiyle insanın ta­sarruf haklarına ve iradesine hürmet etmeğe son derece gayret gösterirdi. Aklı yerine insanın tasarrufuna bir- kimsenin karışma­sına asla müsâade, etmez, ne cemiyet, ne de veliyyül-emir, cemiye­ti temsil eden idare adamı fertlerin hususî işlerine müdahale ede­mez, meğer ki dînî bir emir çiğnetmiş olur ve haram şeyler mubah gibi tutulursa o zaman umumî nizamı korumak için dînî vazife ola­rak müdahale olunur. Maksat cemiyet nizamım korumaktır, şah­sı hususî hayatında veya malını idarede hususî bir tedbire zorla­mak değil.

Eski ve yeni medeniyetlerdp milleti ıslâh edici nizamlar ikiye ayrılmaktadır. Bir kısmında cemiyetcilik fikri galiptir. Ferdin uzaktan yakından cemiyetle ilgili her tasarrufu devletin murakabe­si altındadır. Eski ve yeni nizamlarda bunun örneklerini görü­yoruz.

İkincisi bir tarz-ı nizam var ki, ferdin iradesini terbiye eder iradesini kuvvetlendirir, terbiye ve tehzip yollariyle ferdin irade sini hayra yöneltir, onda hayır aşıkını uyandırır, sonra onu serbesi bırakır, çünkü onun nefsini dînî ve ahlâkî kaidelere öyle bağlamış tır ki, onu her nevi kötülükten korur, insanlık gayesinden ay .-ilmaz

İşte Ebû Hanîfe bu ikinci kısma temayül ediyordu. Onun içiı bakıyoruz ki, o âkil ve baliğ olan kıza evlenme hususunda tam se lâhiyet veriyor. Velisi ona asîâ karışamıyor. Bu mes´elede dör imam içinden yalnız o böyle düşünüyor. Yine ayni görüşle o, sefir gaflet sahibi, dalgın, bunak, borçlu kimselerin hacir altına aluıms sına müsâade etmiyor.

Görüyoruz ki, o insanın olduğu şeye her türlü kaydın konul­masını menediyor. Yalnız dînî ve ahlâkî kayıtlar bundan müstes­nadır. Kendi mülkü dairesinde olmak şartiyle her bîr mâlikin mül­künde istediği gibi tasarruf etmesine cevaz veriyor. Yine görüyo­ruz ki bu irade hürriyeti uğruna vakfın lüzumuna kail, olmuyor. Böylece insanın iradesini hür ve serbest bırakan bir yöne dönüyor. Başkasına tecavüz etmedikçe ona kimse karışmıyor. Bununla be­raber insan her hâlinde dînin emriyle mukayettir. Cenâb-ı Hak ona amellerinin hesabını soracaktır. Hayır işleyen hayır bulacak, kötü­lük işleyen ceza görecektir.

işte ferdin hürriyetiyle ilgili bu mes´eîeleri. Ebû Hanîfe´nin görüşünü ve muhaliflerin görüşlerini belirtmeğe çalışarak, beraber izah edelim:

A-Kadın İzdivaçta Serbesttir

31- Kadına Îslâm Şeriatının Verdîcî Haklar

islâm dîni, kadına erkeğe vermiş olduğu haklan vermiştir. Ka­dın da erkek gibi her şey!e mükelleftir. Dînin onu teklife ehil say­ması, eski görüşlere bakarak kadın için bir hak şereftir. Teklife ehliyette kadın, erkeğe müsavidir. Erkeğin sahip olduğu malî hak­lara kadın da sahiptir. Erkeğe vâcib olanların ayni ,kadma da vâ-cibdir. Kadının vazifeleri de erkeğin vazifeleri gibidir. Kadın her -nevi iltizam ve teahhütler altına girebilir. Başkalariyle hukukî iş­lere girişir. Akıl, mümeyyiz ve reşid oldukça bunları yapar. Mâlî iltizamları kabul eder. Şeriatın kabul ettiği bütün tasarrufları yap­makta kadın müstakil irade sahibidir.

32- Kadının İzdivacında Velîslnîn Müdahale Edeceği, Edemiyeceğî Şey

islâm fukahâsi kadına bunca haklan tanıyıp onun her şeyde tam ehliyet ve seiâhiyetini ksbui ettiği halde, cumhura göre ev­lenmede kadın mutlak hürriyete sahip değildir. Onun sözleriyle nikâh olmuş bitmiş sayılamaz. Kadın âkil, baliğ reşid olursa zevç ona zorla kabul ettirilemez, eşini seçmekte iradesi büsbütün elin­den alınmış değildir, dilediği kimseyi kendine hayat arkadaşı seçe­bilir, fakat bu işleri tek başına yapmaz, velileriyle müşterek hare­ket etmeğe mecburdur. Velileri de içlerinden ona en yakın olanı temsil eder. Kadının kendisine eş olarak seçtiği kimse eğer kadı­nın münasibi, değilse velileri kadını onunla evlenmekten menede-mezler, ona tazyik yapıp müşkülât çıkarmazlar. Eğer kadına hak­sızlık yapıp dengi olan erkekle evlenmekten onu menederse, kadı velilerini şikâyet eder, adlî makamlara müracaatla bu zulmîu men´ini ister; nikâh işlerine bakan kimseden nikâhın kıyılmasın; emir verilmesini diler.

Cumhur fukahâsmm kadının nikâh hakkı hususundaki sözle ri bunlardır. Ebû Hanîfe ise bunlara muhaliftir. Fukahâdan bı mes´elede kendisine katılan, bir rivayete göre, yalnız Ebû Yusuf tur. Başka bir rivayette, o da Ebû Hamfe´nin re´yinde değildir Böylece bu hür ve serbest görüşte Ebû Hanîfe tek başına kalmış oluyor ki, ona göre kadın evlenme hususunda serbesttir, istediğiy le evlenebilir, zevci ona denk ve mehir de emsalinin mehri kadai olursa onun bu izdivacına kimse karışamaz, mâni olamaz. Yalp.12

nikâhı velisinin yapması daha iyi olur. Eğer kadın nikâhını bizzat kendisi kıyarsa, müstahsen olmıyan bir şey yapmış olur, o kadar,

Bir zulüm ve haksızlık savılmaz, günah islemiş oimaz. SÖzü nafiz­dir, çünkü bu onun selâhiyeti dahilinde bir şeydir.

33 – İzdivaçta Kadına Hürrîyet Veren Ebü Hanîfe´nin Delilleri
Ebû Hanîfe´nin kail olduğu bu re´y, îsîâmda yeni birşey çıkar­mak sayılamaz. Sünnetten ayrılma, ona karşı gelme addolunamaz. Bunun Kitap, Sünnet ve kıyastan delilleri Vardır, onlara dayanır. Bu serbest görüşlü fakıhm hürriyetçi temayülleri onlara uygundur, öna delil olabilecek bâzı delilleri zikredelim:

1- Hür olan bir kimsenin velayet altında bulunması, ancak zaruret sebebiyle olur. Çünkü velayet hürriyete münâfidîr. Zira hür­riyetin icapları bir kimsenin işlerinde müstakil olması ve her umu­runu kendisi görmesidir. Onun kendi umurunda tasarrufunu hiçbir şey tehdit edemez. Ancak başkasına zarar getiren tasarrufundan menolur. Nikâhın ancak velilerin sözleriyle mün´akid olup kadının kendi söziyle olmamasına sevk eden hiçbir zaruret yoktur. Zaruret yokken velayet sabit olmaz. Bu âkil, baliğ olan kimsenin hürriyeti­ne münâfidir. Buna lüzum yoktur. Bulûğdan evvel bu velayetin sübûlu bu hususta delil olarak gösterilemez. Çünkü o acizden dola­yı idi. Bulûğdan sonra aciz kalmaz.

Diğer taraftan mukarrer bir kaidedir, ki, kadının malı üzerin­de tam hak ve velayeti vardır. Malı üzerine velayeti olup da nefsi üzerine velayeti olmasın, bu olamaz. Mal ve can kendisinindir. Ken­disi kendi, izdivacına maliktir. Mal ve can arasında fark yok­tur. Velayetin tam olması bulûğ ile reşid olmaktır. Malda bunlarla tam velayet sahibi olunca nikâhta da olduğu sabit olur.

Üçüncü bir cihet daha var: Oğlan mücerred bulûğa ermekle kendi kendine evlenmek hakkına mâlik olur. Kız da mücerred bü-lûğa erince ayni hakka mâlik olur. Kıyas bunu icabeder. Evlenme işlerinde erkek ile kadın, oğlanla kız arasında hiçbir fark yoktur, izdivaç her ikisi hakkında aynıdır. Aynı derecededir. İzdivaçta ve­lilere zarar dokunma ihtimali varsa bu oğlana nisbetle de vardır. Kız hakkında olduğu kadar değilse bile ihtimâl yine mevcuttur. îyi aileden doğmayan çocuklar aileye âr ve leke getirirler. Şayet veli­ler kızlarının kendisine küfüv-denk olmıyan biriyle evlenmesinden aile şereflerine halel geleceğinden endişe ederlerse onların da iti­raz hakkı vardır. Hattâ Hasan b. Ziyâdın, Ebû Hanîfe´den rivayet ettiğine göre asabiyet güden bir velisi varsa kız kendisine müna­sip olmıyan biriyle evlenirse bu nikâh fâsid olur Velilerin hakları­nı korumak için bu kâfidir. Bu haddi geçip de kadının hürriyetini kısmak ve onu elinden almak doğru olamaz.

2- Ebû Hanîfc işte bu mâkul ve mantıkî kıyaslara dayan­maktadır. Bu kıyası şer´î naslar da teyid etmektedir. Kur´ân-ı Ke­rim, nikâhı kadına isnad ve izafe ediyor. Akdin kadına izafe edil­mesi onu kendisi yapabileceğine bir delildir. Meselâ şu Ayet-i Ke­rîmelere bakalım:

«Yine erkek eşini boşarsa kadın başka bir kocayla nikahlan­madan artık ona helâl olmaz, şayet bu koca da kadını boşarsa Al­lah´ın hududuna uyacaklarını zannederlerse ilk koca ile tekrar bu kadının evlenmesinde bir günah yoktur.» (Bakara: 230)

Bu Ayet-i Kerîmelerde Cenâb-ı Hak nikâhı kadına izafe ediyor. Nikâh bir hâdisedir, hâdise failine izafe olunur. Burada kadına iza­fe olunması akid yapılan kelimelerin kadın tarafından söylenmesini şâriin itibar ettiğine bîr delildir. Burada iki yerde nikâhı kadına izafe ediyor. Biri «başka koca ile nikâhlanmcaya kadar.» diğeri «tekrar evlenmelerinde», bu ibarelerin kadına izafe edilmesi onun kullandığı nikâh kelimelerinin muteber olacağına hiç şüphesiz ola­rak delâlet etmektedir. Bunda şüpheye “yer yoktur. Sâri´ onun ağ­zından çıkan sözleri nazarı itibare almasaydı, onun yaptığına nikâh demezdi, İkinci kocadan ayrıldıktan sonra birinci kocaya dönme­sine, onun müracaatı namını vermezdi.

Diğer bakımdan kadının kendisine başka bir kocaya nikahla­ması, aradan haramlığı kaldırıyor. Şâriin haram kıldığı şey, ondan haramlığı izâle eden bir işle nihayet bulur. Bu da şâriin kadının kendisinin yaptığı nikâhı muteber tutmasiyle oîur. Madem ki kadinin nikâhiyle haram olma sona eriyor, demek sâri´ kadının yap­tığı nikâhı muteber tutuyor.

Nikâhı kadına izafe eden âyetlerden biri de şudur:

«Kadınları boşadığımz zaman iddetleri nihayet bulunca onla­rın kocaya varmalarına engel olmayın, güçlük çıkarmayın.» (Ba­kara: 232)

Burada da nikâh kadına izafe olunmaktadır. Bu da gösteriyor ki, kadının yaptığı nikâha şâriî itibâr ediyor. Bundan başka âyette diğer bir delâlet daha vardır ki, o da kadının velayete tam olarak sahip olduğudur. Kendisine münâsip bir eş seçerse velîlerinin ona karışmağa hiç hakları ve selâhiyetleri yoktur. Çünkü âyette kadım dengiyle evlenmekten menetmelerinden velîler nehy olunmaktadır, zira âyette müşkülât çıkarmaktan nehiy vardır. Bu haksız bir taz­yiktir. Dengiyîe evlenmekten kadım menetmek, ona haksız yere baskı yapmaktır. Bir şeyden nehyetmek onun haksız olduğunu, şâriin buna rızası olmadığını gösterir. Velîleri bu tazyikten nehyet­mek gösteriyor ki, kadının izdivacına mâni olmağa hakları yoktur. Bunu yapamazlar. Bundan anlıyoruz ki, kadının münasip erkeği seçerek onunla evlenmeğe tam hakkı ve selâhiyeti vardır.

3- Sünnetten delilleri:

Kadının münasip eşiyle evlenme hususunda hürriyetine dair

Ebû Hanıfe´nn görüşüne sened olacak bâzı Hadîs-i Şerifler de var­dır. Hz. Peygamber Efendimiz şöyle buyurmuşlardır: «Kocası ol-mıyan kadın, kendi nefsi için velisinden daha çok hak sahibidir.»

Yine Peygamberimiz buyurmuştur: «Dul kadın hakkında veli­si için yapacak bir şey yoktur.» Bu Hadîs-i Şerif şüphesiz olarak gösteriyor ki, dul olan kadının kendini nikahlaması »sâri´ tarafın­dan muteber tutuluyor .Eğer izdivacı yalnız velînin müsaadesiyle caiz olsaydı, veliye bu selâhiyet verilir. Halbuki Hadîs-i Şerifte böy­le bir şey yok. Veli onun işine karışamaz, deniyor.

34- Ebû Hanîfe´ye Muhalif Olanların Delîllerî Nelerdir

İzdivaçta kadın için tam hürriyet tanıyan tek fakih olan Ebû Hanîfe´nin delillerini gördük. Okuyucu her iki tarafın da delilleri­ni bilmelidir ki, diğer tarafa haksızlık ve insafsızlık yapılmış olma­sın. Onun için diğer tarafın delillerini de tafsilâtiyle bildirelim:

İzdivaçta kadının hürriyetini takyid edenlerin, eşini kendisi seçerek evlenme hakkı tanımıyanlarm. Kitap, Sünnet ve kıyastan delilleri vardır.

1- Kur´ân´dan delilleri:. «Sizden kocaları olmıyanlan, köle­lerinizden ve cariyelerinizden saîifı olanları evlendirin.»Nikâh Kur´ân´da kadına izafe olunduğu zaman, nikâhın eseri ona ve zev­cine râci´ olması bakımındandır. Nikâhın hükmü velîlere râci de­ğildir, nikah evlendirme yâni nikâh akdini yapmak ise bu âyet­te ve emsalinde velîlere izafe olunur. İzdivaç akdini yapmakta bu nas sarihtir.

«Müşrikler îman etmedikçe onlara kız yermeyin» âyeti muka­bilinde;

«îman etmedikçe müşrik kadınlarını nikahlamayın» âyeti de böyledir, izdivaç akdi fi´îi, erkeğe müteallik olunca nikâh erkeğe izafe olunuyor. Müslüman kadınlarını müşriklere vermeğe müte­allik olunca hitab kadınlara değil de velîlerine tevcih olunuyor ve velayetleri altında bulunan kadınları müşrik erkeklere vermekten

nehyediyor. Bunlarda fiil hep adama izafe olunuyor, halbuki iş ka-dma mütealliktir. Madem ki velîlere izafe olunuyor, velîler de adam­lardır, bütün Kur´ân´da everme işini kadına izafe eden bir ibare yoktur.

2- Sünnetten delil şunlardır: Hz. Peygamber şöyle buyur­muştur:

«Dinini, ahîâkım beğendiğiniz bir talip gelirse ona izdivaç ya­pınız. Şayet yapmryacak olursanız yeryüzünde fitne oiur,- büyük

bir fesatlık olur.» Yine Hz. Peygamber büyümüştür. «Herhangi bir kadın velîsinin izni olmaksızın evlenirse nikâhı bâtıldır. Eğer dünya evine girerlerse kadın, kadınlığı karşılığında mehir alır. Şayet kavga -. aparîarsa velîsi oîmıyamn velisi sultandır.» Bunu Tirmizi kaydeder ve bu «Hadîs-i Hasen´dir» dar._tbn-i Abbas´tan ri­vayette Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: «Veli ve âdil İki şahit olmadıkça nikâh olamaz.» Bu mânâda başka Hadîsler de vardır. Hepsi bir mânâda toplanıyor. O da; Kadınların ibareleriyle nikâh akid olunmaz. Akid sigasını erkek söyler, nikâhı o yapar.

3- Aklî delil de şudur: Nikâh gayet mühim bir şeydir. Erkek ve kadının hayatında derin tesiri vardır, iki aileyi birbirine bağlı­yor. Kadının ailesine nisbetle: Ya aileye şeref veyahut da âr ve

riisvaylık getirir. Kadının, ailesi için, hasis bir erkeğe kız vermek bir noksandır, aüe şerefine dokunur. Hâlbuki erkek için böyle bir şey yoktur. Kendinden aşağa birini alması ve ona ve ailesine dokun­maz, çünkü akdi nikâh elindedir. Onun için kadının velilerinin ev­lenme işine karışmaları lâzımdır, aile şereflerini korumak için kız onlarsız tek başına evlenemez, çünkü izdivacın doğuracağı netice yalnız kendisinde kalmıyacak, ailesine de geçecektir: Ya hoşnud-Iuk şerefi getirmek veya aile sânını küçük düşürmek var.

Sonra erkeklerin ahvâline, onların iç âlemlerine ve hususî ha­yatlarına vâkıf olmak onlarla görüşüp tanışmağa, onların ahvâlini

inceden inceye araştırmaya bağlıdır. Evlilik hayatında kadına iyi bir eş olup olmıyacağim bilmek kolay birşey değildir. Aile ocağında yaşayan kız bunları Öğrenemez, hattâ çarşı – pazarda dolaşan ve erkekler arasına karışan kadın bile bunları bilemez. Erkeğin ahvâ­lini bilen yine erkektir. Hissiyatına mağlûb olmadan bu işleri öl­çüp biçen ve kat´î bir karara varabilen veya hiç olmazsa galip bir zanda.karar kılan yine odur.

Kadın ise, basit ve sathî düşüncesine veyahut da sırf arzu ve hevesine mağîûb olarak iyi olmıyan birşeyi iyi görebilir, kendisine eş ve denk olmıyanı eş olacak zanneder. Onun için hayatı boyunca devam edecek olan bu mühim işde başkasının da fikrini almak onun faydasına olur. Öyleyse , evlenmesine velisinin karışması, onun iznini alması lâzımdır.

35- Ebû Hanîfe´nîn Îzdîvaç Görüşü Ve Aîle Saadeti

İşte Ebû Hanîfe´ye karşı olan cumhur fukahânın delilleri bun­lardır. Ebû Hanîfe ise, tek başına da olsa evlenme işinde kadına tam hürriyet ve serbestlik vermekte, eşini kendisi seçip kendi ev­lenir demektedir.

Burada şu nokta unutulmamalıdır ki, Ebû Hanîfe kadına böy­le tam ve kat´î bir hürriyet verirken onu küfüv denk olanla ve meselâ mehirle evlenmekle takyid etmiştir. Kendisine denk olmak ve mehri misil almak şartiyle istediğini kendisine eş seçebilir, di­yor. Kendisine denk = küfüv olmıyan biriyle evlenirse´ aile sâ­nına dokunacağından Hasan b. Ziyad´ın rivayetine göre bu nikâh sahih olmaz. Velîsi bu izdivaca razı olmadıkça izdivaç fâsid sayılır. Çünkü münasibi ve dengi olmıyanla evlenmek, kadının ailesine za-ıar verir, şeref ve sânını itibardan düşürür. Onun için buna mâni olmak ve müdâhale etmek ailenin hakkıdır. Bu hak en yakın veli­ye verilmiştir. Razı olursa izdivaç tamam olur, Fazı olmazsa izdivaç bozulur.

Kız kendisine denk olan birisine mehri mislinden azıyle va­rırsa, velîsi için bu izdivaca itiraz hakkı vardır: Ya mehri misil ta­mamlanır, yahut izdivaç bozulur. Ebû Hanîfe suistimalden korkarak kadını hakkından menetmiyor. Fakat kadın eşini seçmekte yamlırsa, bu aileye dokunacağından, veliler için de bir hak tanıyor.

B- Mülkiyet Tasarrufu Vardır, Hacir Altına Almak Yoktur

36- Aklı Yerinde Olan Bir Kimse Malından Tasarruf Hakkından Menedîlemez

Akıl, baliğ olarak reşid olan bir kimse malından tasarruftan men olunmaz. Hiçbir tasarrufundan dolayı hacir altına alınmaz. Hürriyetçi Ebû Hanîfe böyle diyor. Ve burada da cumhur fukahâ muhaliftir. Çünkü onlara göre sefih hacir olunur, Ebû Hanîfe ise bunu meneder.

Sefih malını iyi idare edemiyen, harcanmıyacak yere para sarfeden kimsedir.

Sefih iki türlü olur:

1- Sefih olarak âkil bâîiğ olur. Ebû Hanîfe de cumhur fuka-hâsı ile ittifak ederek buna malı teslim olunmaz, diyor, «Sefihlere mallarınızı vermeyin, Allah onların iradesini size vermiştir, onla­ra o maldan yedirin, giydirin.» âyetiyle amel ederek mallarını ver­miyor. Fakat bu halde de iki yerde cumhura muhaliftir.

a – Cumhur fukahâya göre sefih, malından menolunduğu

gibi, malında kavlî tasarrufa t in dan da menolunur. Başkasına bir hak ikrar edemez, satış yapamaz, satın alamaz. Ebû Hnîfe´den ise bu hususta iki rivayet vardır. Birisine göre: Malı sefihe teslim olun­maz, fakat yaptığı akidler, kavlî tasarrufları, diğer aklı yerinde olanların1 tasarrufları gibi sahihtir. Çünkü tasarrufa ehliyet bulûğa ermekle kazanılır. Malının kendisine teslim edilmemesi, malı lü­zumsuz yere sarfederek akılsızca elden çıkarmasına imkân verme­mek içindir. Çünkü menetmek, tedîb ve zecr içindir.

ikinci rivayete göre bir şahıs sefih olarak bulûğa ererse hacir devam eder, malı teslim olunmaz. Tasarrufları nafiz olmaz. Ve râcih olan rivayet de budur.

b- Cumhur ulemaya göre bir şahıs sefih olarak bulûğa erer­se reşid oluncaya kadar hacir devam eder. Reşid olmazsa üzerin­den hacir kaldırılmaz. Ehliyeti noksan olarak devam eder, ihtiyar­lığa erişse bile bu hep böyle sürüp gider. Çünkü ehliyet noksanlığı­nın sebebi, aklının noksanlığından veya malmı idare etmeğe muktedir olmadığındandır. Bu iki hal veya onlardan biri devam ettikçe hacir de devam eder. Çünkü illet durdukça hüküm de durur.

Ebû Hanîfe´ye göre bir şahıs 25 yaşma girdi mi, sefih dahi ol­sa malı kendisine testim olunmalıdır. Çünkü aklı yerinde oldukça malına sahip olmalıdır. Hem 25 yaşına giren bir adamın Öyle zecir ve tedible yola gelmesi devri geçmiştir, dal fidanken eğilir. Allah rahmet eylesin, şöyle dediği rivayet olunur: «O yaşa ayak basan bir kimsenin dede oîmak ihtimali vardır, ben torun sahibi bir kim­seyi hacir altına almaktan utanırım.»

Ebû Hanîfe´ye göre asıl kaide âkil olarak bulûğa eren bir şah­sın ehliyeti tam olur. Fakat safîh olarak bulûğa eren kimseye malı teslim olunmaz. Çünkü bu sefihin çocukluğundan kalma olabilir. Terbiye ve tedib için malı menolunur. Yirmi beş yaşından sonra f´-rbiyenin tesiri olmaz. Malı kendisine verilir. Tasarruflarının ne­ticesini kendisi görsün. îyi yaparsa kendisine, fena idare ederse yine kendisine aittir,

Ebû Hanîfe´nîn böyle yaş farkı yaparak genci yaşlıdan ayn hükme tâbi tutma hakkında görüşünü psikoloji ve terbiye ilmi tevid etmektir. Ruh ve terbiye uleması diyor ki: Ruhî ve ahlâkî adetler yirmibeş yaşma kadar tekevvün halindedir. Yirmi yaşma kadar terbiye kabiliyeti daha yumuşaktır. 25 yaşından sonra âdet­ler artık değişmez bir hal alır. Eğer çocuk israfcı ve sefih ise yirmi beş yaşından evvel malında tasarruftan onu menetmek onun bu .ufcüni değiştirebilir, fakat yirmibeş yaşından sonra değişmesi ga­yet güç olacağından ipi kendi eline verilir, serbest bırakılır.

2- İkinci hâle gelince, bir şahıs âkil ve reşid olarak bulûğa erer, sonra kendisine sefeh arız olursa burada Ebû Hanıfe Züfer İle birlikte bütün fukahâya muhalefet ediyor. Ebû Hanîfe´ye göre sonradan sefih olan hacir edilmez, Cumhur fukahâya göre ise edilir.

Bundan da görülüyor ki, Ebû Hanîfe bir esas üzere gitmekte­dir, malını israf eden kimseyi hacir altına almağa kimsenin selâhi-yeti yoktur. Tasarrufa tam ehliyeti vardır, isterse âkil ve reşid ola­rak bulûğa erdikten sonra kendisine sefeh arız olsun. Tasarrufuna kimse karışmaz, yalnız sefih olduğu halde bulûğa ererse bir müd­det malında tasarruftan menolunur, bu da Âyet-i Kerîme ile amel olunarak tedîb için terbiye çağında böyle yapılır. Fakat israf yap-mıyarak sefih olmadığı halde baliğ ve reşid olursa kimse ona ka­rışmaz. O malında istediği gibi tasarruf eder. Dilediği yere harcar. Ondan ancak Allah hesap sorar.

Biz burada sert kaynaklardan Ebû Hanîfe´ye ve Cumhur fu-kahâya delil olacak naslari zikredeceğiz. Tâ ki okuyucu her iki ta­rafın hüccet ve delillerini bilmiş olsun.

37- Ebü Hanîfe´nîn Kîtap, Sünnet Ve Usul-Î Fıkıhtan Delilleri

Ebû Hanîfe´nin mezhebine Kur´ân-ı Kerîm´dan ve Hz. Pey-gamber´in sahih Hadîslerinden deliller vardır ve usul-i fıkıh kaide­leri de bunu teyid etmektedir. Bunları sıra île kaydedelim:

1- Kur´ân-ı Kerîm´den olan deliller şu âyet-i kerîmelerdir: «Ey îman edenler, akidlerı ifa edin.»

«Ahdi yerine getirin, zira ahidden mes´ul olmak vardır.»

«Ey îman edenler, mallarınızı aranızda bâtıl yolîyle yemeyin, meğer ki kendi rızanızla ticaret yoîiyle ola.»

Bunlarda ve emsali birçok âyetlerde bütün akid iltizamlarım ifaya teşvik ve emir vardır. Bununla malın sahibi muhatabdır, mü­kelleftir. Bu emirleri bozmamakla memurdur. Zira sefeh hâli tek­life mâni değildir, hitâb-ı şer´i ondan sakıt olmaz. îsraf etmesi onu mükellef mü´mînlerin umumuna girmekten menetmez. tş böyle olunca israf eden sefihlerden bu umumî teklifler ve hitablar ica­bından akidlerinî ifa etmeleri istenmektedir. îster maîî bağışlar yapsınlar, ister mübadele akidleri yapmış olsunlar, kendi nzalariy-le iltizam altına girdiklerinden bunu ifa etmeleri lâzımdır. Eğer mahnı israf eden kimsenin bâzı akidleri bâtıldır, bâzı akidleri na­fiz değildir diyecek olursak, bu o şahsın akidlerini ifası matlûb olmadığı neticesini verir. Ve böylelikle delâleti ve sübûtu kat´i olan Kur´ân-i Kerim´in umumları hiç bir nassa dayanmaksızın tahsis edilmiş olur. Halbuki burada Kur´ân-ı Kerîm´i tahsis edebilecek ne âyet ve ne de Hadîsi meşhur vardır. Öyle olunca israfcı sefihin akidlerini yerine getirmesi lâzımdır. Onu hacir altına almak İslâm dini esaslarına dayanamaz.

2- Hadîs-i şerifin delilleri şunlardır:

Katâde, Enes b. Mâlik´ten rivayet ediyor: Hazret-i Peygam-ber´in zamanında bir adam ahş-veriş yapardı. Aklında biraz zaaf vardı. Onun ehli Hz. Peygambere gelerek:

Yâ Resûlaîlah, dediler, şunu mahcur et. Çünkü o ahş-veriş yapıyor ama aldamyor. Hz. Peygamber o adamı çağırdı ve onu ahm-satım yapmaktan menetti. O da:

Yâ Resûlallah, ben satmadan duramam, dedi. Hz. Peygam­ber bunun üzerine:

Şayet satarsan: bunu tek başına yapmazsın ve senin için muhayyerlik vardır, buyurdu:

Abdulîuh b. Ömer´den de şöyle rivayet olunmuştur: Hz. Pey-gamber´e, bir adamın satışından aldandığı haber verildi. Hz. Pey­gamber ona:

Sattığın zaman bunu kendi 1:aşına yapmazsın buyurdu.

Bunlardan anlaşılıyor ki, ahş-verişte aldanan kimse, -şüphesiz ki o sefihtir ve gaflet sahibidir- malında tasarruftan menolunmu-yor. Eğer menolunsaydı, ehli gelip menedümesini istediklerinde Peygamberimiz onların isteklerini yerine getirirdi. Fakat menetme-di, belki adamdan kendi başına satış yapmamasını, başkasının re­yini almasını ve kendisi içirt muhayyerlik şart koşmasını istedi. Eğer aldanmanın ve israfın cezası tasarruftan menetmek olsaydı, men ve hariç için mûcib olan vasıf sabit olduktan sonra Hz. Pey­gamber onu tasarruftan menederdi, fakat bunu yapmadı. Demek sefeh ve gaflet bu ikisi hacri ve men´i icabeder şeyler olmadığı an­laşılıyor.

3- Re´y ve usulden deliller de şunlardır:

a- Bir şahıs sefih olsun, sefih olmasın, bulûğa ermesiyle müstakil bir insan çağına girmiş olur. Müstakil bir ferd olur. Onu herhangi bir tasarruftan menetmek onun insanlığına dokunup onu incitmek, onun adamlığını hiçe saymak demektir. İnsanın böyle müstakil bir şahsiyet olması itibariyle onun şerefine yakışan ma­lın da tasarrufta ve idarede müstakil olmasıdır. İyi idare ve tasar­ruflarının iyi neticelerini görür. Kötü tasarruf ederse onun da meşguliyetini taşır. Onu tasarruftan menedip mahcur saymak onun maslahatına olduğunu kimse iddia edemez. Çünkü hacir haddiza­tında böyle bir ezadır ki, üstünde başka birezâ olamaz. Çünkü hür olan insan için onun akvâlini hiçe sayıp hükümsüz tutmak kadar elem verici birşey yoktur.

Birisi çıkıp da, sefihler için malî hacir koymakta cemiyetin maslahatı vardır, diyemez. Çünkü asıl cemiyetin maslahatı, o mal­ların beceriksiz ellerden çıkıp onları iyi idare eden, cemiyetin fay-c!.ısı:ıa işleten ellere intikal etmesindedir. Öyleyse bırakın, sefihin malına hacir koymayın varsın o mallan harcasın, o mallar onla­rı cemiyetin faydasına kullanacak ellere geçsin. Başkaları mallara hacir yoluyla bekçilik yapacağına, o mallar mahpus kalacağına o becerikli ellere intikâl etsin, o mallar vasıtasiyle insan ,yeriistü ve yeraltı zenginliklerini işletip cemiyete yararlı işler görsün. Elinde­ki parayı tutamıyan, harcamasını bilmiyen kimsenin eline para ya­kışmaz varsın o para o elden çıksın, onu faydalı işlerde kullanacak becerikli ellere geçirsin.

işte sefihleri tasarruftan menetmekte böyle bir maslahat var­dır. Onları hacir altına aJıp ta tasarruftan menetmekde ne insan­ların maslahatı vardır, ne de sefihlerin kendilerinin faydası vardır. Çünkü bu men onların insanlık duygusuna dokunur. Ebû Hanîfe, 25 yaşına ayak basan bir insanı hacir altına almaktan utanıyor, onun nazarında insanın, insanlık şerefi bu kadar üstündür.

b- Sefih mehr-i misliyle evlenmekten menolunmuş değildir. Boşama, azad etme haklarını hâizdir. Nasıl olur da yalnız mâlî iş­lerde hacir altına alınabilir Evlenme, boşanma, azad etmede ser­best olur da mala gelince kayıd altına alınabilir mi Halbuki izdi­vaç çok daha mühim bir iştir. îyi düşünmeye ve güzel tedbire muh-(açtir. Men olunacaksa, asıl o men olunmalıdır. Halbuki bütün fu-kahâ bunları menetmiyorlar. izdivaç mademki ittifakan caizdir, malî tasarrufları da caiz olmalıdır. Çünkü bunlar o kadar mühim değildir. Bunda İzdivaca nisbetle zarar daha azdır. Sonra sefihin ivdivaç ve talâkının caiz olması akidleri ve iltizamları yapmağa se-lâhiyetli ve tam ehliyetli olduğuna birer delildir. Başka bir kimse karışmadan bunları yapıyorsa, malî tasarrufları neden yapama-sın. Evlenmeğe selâhiyeti olan bir kimse dükkânını ve buna ben­zer şeyleri kiraya vermesi caiz görülmemek ne garip birşey olur değil mi

Sefihi hacir altına alan fukahâ maldan başka şeyJerdeki ikrar­ları nafiz olduğunu kabul ederlerse bunların cezalan sefihe tatbik olunur. Halbuki hudud şüphe ile sakıt olduğundan bunların na­fiz olmaması ikrarlarının itibar edilmemesi lazım gelirdi. Halbuki Ebû Hanîfe´ye muhalif olan fukahâ maldaki ikrarını nafiz saymı­yorlar. O ise şüpheye de sabit olur ve diğerleri kadar ehemmiyetli değildir.

38- Hacre Kail Olan Cumhur Fukahânın Delilleri

Ebû Hanîfe´nin görüşünü teyid eden delilleri gördük. Cumhur fukahâmn delillerini de görelim. Onlar da bâzı Kur´ân âyetlerine, bâzı Sahabe kavillerine ve birtakım re´y ve nazar vecihlerine dayan­maktadır.

a- Kur´ân-ı Kerîm´den olan delilleri şunlardır:

«Allah´ın sizleri bâşma koyduğu mallarınızı sefih olan akılsız­ların eline vermeyin. Onlara yedirin, giydirin ve güzel sözler söy­leyin.» (Nisa: 5)

Borcu oları, ş´efih veya aklı zayıfsa veyahut yazdırmağa gücü yetmezse onun velîsi olan adalet üzeYe söyleyip yazdırsın.» (Ba­kara: 282)

Birinci âyet gösteriyor ki sefihe rnalı teslim olunmaz. Malın­da tasarrufa hakkı yoktur. Yalnız malından doyurulur, giydirilir. Malı işletmek, çoğaltmak,. muhafaza etmek, korumak bunlar ona ait değil. Bu mânâyı ikinci âyet de teyid ediyor: Çünkü sefihin borç akdini yapacak, ibareleri söyleyecek olan velîsidir. Senedi o yaz­dıracak. Eğer sefihin akid yapmağa, malî tasarrufa hakkı olsaydı onun yerine bu işleri velîsi görmezdi. Allah´u Teâlâ velîsine bu borç senedini yazdırmasını emir etmezdi. Sefihe malı verilmezse, tasar­rufa hakkı yoksa bunları velisi yaparsa, o hacir altına alınmış de­mektir.[1]

b- Sahabeden rivayet olunan eserlere gelince: Abdullah b. Cafer b. EbûTalib´den rivayet olunuyor: Zübeyr b. Avvam´a gele­rek: Ben bir satış yaptirn, Hz. AH ise beni hacir altına almak isti­yor, dedi. Zübeyr de:

Ben sana bu satışta ortağım, dedi. Hz. Ali Hz. Osman´a ge­lerek, kardeşinin oğlu Abdullah´ı hacir altına almasını istedi. Zü­beyr; tekrar:

Bu satışta ben ona ortağım, dedi. Bunun üzerine Hz. Os­man :

Ortağı Zübeyr oîan bir adamı ben nasıl hacir altına alabi­lirim, dedi.

Bu rivayet gösteriyor ki, sefihi hacir almak mes´elesi, Sahabe arasında bilinen bir şeydir. Öyle olmasa Hz. Ali onu istemezdi. As-habdan hiç biri onun bu talebini inkâr etmedi, ne Zübeyr, ne de Osman ona böyle şey olmaz demediler. Yalnız her ikisi de Cafer Tayyar´m oğlu Abdullah´ı haçire müstahak görmediler, onu mah­cur saymadılar.

Yine rivayet olunduğuna göre, Hz. Âişe´nin bâzı deve yavrula­rım sattığını duyunca Abdullah b. Zübeyr:

Ya bundan vaz geçer, yoksa hacir altına alırım demiş. Bunun üzerine Hz. Aişe de :

Allah için yemin olsun ki, onunla ebediyen konuşmam, de­miştir.

Bundan anlaşıldığına göre Abdullah b. Zübeyr de Hz. Aişe de hacrin cevazına kail idiler.[2]

c- Re´y ve nazar yoliyle buldukları deliller şunlardır:

Sefihin maslahatı malı tasarruftan menolunmasıdır. Eğer kendi hâline bırakılırsa malı zayi´ olur, insanların üzerine yük ola­rak kalır. Hacre sebep de mevcuttur. Çünkü küçük, bulûğa erme­miş çocuklara hacir konmasının sebebi mallan zayi olmasın diyedir.[3] Malın zayi´ olması sefihte ise aşikârdır. Çünkü israf) mey­dandadır. Hacrin sebebi mevcut olunca onun eseri de tahakkuk et­melidir, fi´len hacir konmalıdır. Sonra sefihleri hacir altına almak, insanların maslahatı icabıdır. Çünkü mallarım israf ederek tüke­tirlerse cemiyete yük olurlar. Cemiyetin onları doyurması, giydir­mesi lâzım gelir. Yoksa yeryüzünde fesada sebep olurlar.

işte iki tarafında delilleri bunlardır. Ortaya delil olarak bun­ları sürüyorlar. Umarız ki, onları doğru olarak okuyuculara nak-letmişizdir.

C- Borçlu Hacir Edilemez

39- Borçlu, Borcunu Ödesîn Diye Hapis Olunur

Ebû Hanîfe âkil, baliğ olan kimsenin söz ve re´y hürriyet pren­sibine son derece sâdık kaldığından borçluya hacir koymaz, borç­lunun mâlik olduğu malındaki söz tasarrufunu hiçe saymağa mü­sâade etmez. Mâlî tasarrufunu menetmez. Yaptığı ikrarlara mâni´ olmaz. İster malî oîsu´î, ister olmasın; her nevi´ ikrarlarını mute­ber tutar.

Ulema ittifakan demişlerdir ki, borcu olan kimsenin borcunu ödemeğe kudreti varsa borcunu ödesin diye kadı onu hapsedebilir. Çünkü zengin olan bir kimsenin borcunu ödemeyip uzatması zulümdür. Zulmü ortadan kaldırmak vâcibdir. Borçlu da hapis olunarak bu zulüm ortadan kaldırılmış olur, üzerinde sabit bir Hak olan borcunu öder, haksızlıktan kurtulur. Çünkü borcunu ödeye­cek malı vardır.

F.bû Hanîfe, buraya kadar cumhur fukahâ ile beraberdir. Çünkü alacaklılarının borcunu alabilmesi, borçlunun zulümden kurtulması için yol budur. Borcunu ödemeğe kudreti varken çeki­nen kimseden parayı almak için başka çare yoktur. Bu suretle ala­caklarının maslahatı ile borçlunun hürriyeti arası mümkün olduğu kadar uyuşturulmuş olur.

Fakat bundan sonra cumhurun fukahâya iki işte muhaliftir:

1- Borçlunun hacir altına alınmasının cevazında ve onu kavi! tasarrufattan menetmekte, alacaklılar izin vermedikçe bu tasarrufları ibtal etmekte onlara uymuyor.

2- Borçlunun malını cebren satıp onunla borcu ödemeğe cevaz vermiyor.

40- Borçlunun Hacrîne Kail Olanların Ve Olmayanların Delilleri

Bu noktaları biraz izah edelim : Cumhur fukahâ borçlunun borcunu ödeyinceye kadar hapis edilmesini kabul ettikten sonra, bu Ödeme fi´len tahakkuk etsin diye yukarıda zikrolunan iki şeye de cevaz vermektedir. Onlara göre alacaklıların iki hakkı vardır.

1- Borcunu ödemeğe sevk için hapis isteme hakkı;

2- Borcun ödenmesi tamam olmak için borçlunun malının satılmasını ve hacir edilmesini isteme hakkı.

Hacir altına almak onlara göre, borç eğer bütün malını kaplar ise o zaman yapılır. Ve hacir hükmü verildiği zaman borçlunun elin­de bulunan mal hacir mevzuu olur. Hacir edildikten sonra kazan­dığı mal hususunda sözleri nafiz olur, alacaklıların cevaz ve izin vermesine ihtiyaç yoktur. Bu husustaki delilleri, bu hacrin halkın maslahatına uygun olduğudur. Eğer borçlunun tasarrufları ve ik­rarları nafiz olsa bundan alacaklılar mutazarrır olur, borcundan sureta mal kaçırmak için malını satar veya alacaklılardan başkası­na ma! ikrar eder, alacaklıların hukuku kaybolur, malları haksız yere kaynayıp gider. Mallan korumak için ihtiyat lâzımdır.- Kud­reti olduğu halde borcunu “ödememekte borçlu bir nevi´ zâlimdir.

Malından el çektirip tasarruftan menetmek ona haktır. Borcumu Ödememekle başkasının hakkına tecavüz etmiştir, alacaklıların hakkini korumak lâzımdır. Onun için hacir altına alınır.

Ebû Hanîfe´nin delili ise şudur: Borçluyu hacir etmekle ala­caklıların hakkını tehir etmekten daha çok zarar vardır. Çünkü in­sanların sözlerini hiçe saymak öyle bir zarardır ki, hukuku tehîr buna muâdil olamaz. Sonra borçlunun söz hürriyeti ve kavli tasar­rufunun tenfiziyle alacaklıların hakkını almak arası bulunabilir. Borçlu hapis edilir, borcunu ödemeğe mecbur tutulur. Hapis etme zararı, sözünü hiçe sayma zararından daha hafif kalır. Ve alacak^ lıların hakkını korumak için hapis etnîek kâfi gelir. Mal kaçırmak için satış yapıp da alacaklıların hakkı zayi´ olacağı endişesi yer­sizdir. Bu vâki değildir. Alacaklılar için böyle mevhum ve gayri vâ­ki bir zulüm endişesi, borçlu için vâki zulmün yapmağa bizi sev-ketmemelidir.

işte âkil ve baliğ olmuş bir kimsenin hürriyeti üzerine titre­mek, Ebû Hanîfe´ye borçlu kimseyi hacir altına almaktan bile çe-kindirmektedir. Borcunu uzatmakla haksızlığa düşüyor, fakat bor­cunu ödemeğe mecbur etmek için hapis etmeği kâfi buluyor.

41- Borçlunun Malı Satılır Diyenlere Satılmaz Diyen Ebû Hanîfe´nîn Delillerî

İkinci mes´eleye yâni borcundan Ötürü borçlunun malını sat­mağa gelince: îmanı Ebû Yusuf´la İmam Muhammed de Cumhur fukahâ ile birlikte diyorlar ki: Alacaklı talep eder ve kadı da emir verirse borçlunun malı satılır, borç bütün malı ister kaplamış ol­sun ister bütün malı kaplamamış olsun hep birdir.

Bu hususta kendilerine asardan, fıkıhtan ve re´yden delil bu­luyorlar.

a- Asardan buldukları deliller Hz:. Peygamber, borcunu ödemek için Muaz b. Cebel´in mallarım salmıştır. Şöyle ki, Muaz Hazretleri borç içine dalmıştı, Hz. Peygamber de onun mallarını satarak elde edilen parayı alacaklıları arasında borç nisbetine gö­re taksim etmiştir.

Hz. Ömer b. Hattâb da borçlarım ödemek için Üseyfi Cühey-ne´nin mallarını satmıştır. Bu borçlan hacıları geçmek için al­mıştı. Hz. Ömer bu hususta şöyle demiştir: «Ey ahâli sakın borca girmeyin. Çünkü borcun “başı gam, sonu üzüntüdür. Üseyfi´ Cu-heyne emâneti bir yana bırakarak hacıları geçti, denilmeğe razı oldu. önüne çıkandan borç aldı, borca daldı. Haberiniz olsun, ben onun malını satıyorum, toplanan parayı alacaklıları arasında his­selerine göre taksim edeceğim, kimin onda alacağı varsa gel­sin.»[4]

Hz. Ömer bu sözleri kalabalık bir Müslüman kitlesi huzurun­da söyledi. Eunu kimse inkâr etmedi. Demek borcundan ötürü borçlunun malının satışında ittifakan cevaz var:

b- Fıkıh ve re´ye göre deliller şunlardır. Şöyle bir kaide vardır: Üzerindeki borcu ödemiyen kimsenin naibi, kadı olur. Çünkü Ödenmesi lâzım gelen hakkı ortadan kaldırması lâzımdır. Bu zulmü ortadan kaldırmak için çare malı satmaktır. Onun için kadı malın satılmasını emreder. Böylelikle zulmü kaldırır.

Ebû Hanîfe´nin delilleri: Ma! sahibinin mülkünde mutlak hürriyet sahibi olduğunu göstermek için Kur´ân-ı Kerîm´in umu­mî esaslarına, Hadîs-i Şeriflere, fıkıh ve kıyas kaidelerine dayanmaktadir.

a- Kur´ân-ı Kerîm´den delili: «Aranızda mallarınızı bâtıl voliyle yemeyin. Ancak sizin rızanızla olan, tiarcet suretiyle olan­lar başkadır.»

Bu Âyet-i Kerîme sarahaten gösteriyor ki, satışların esası kendi nzasiyle olmaktır. Öyleyse mal sahibinin razı olması lâzım­dır. Kadı eğer cebren satış yaparsa bunda rıza yok demektir, öy­leyse caiz olmaz.

b- Hadisten delili: Hz. Peygamber Efendimiz şöyle buyur­muştur: «Bir Müslümanın malı kimseye helâl olmaz. Meğer ki kendisi gönül rızasiyle vere.» Halbuki kadı´nm cebren malını sat­masına gönlü âsîa razı olmaz.

c- Fıkıh ve re´y kaidelerine göre: Borçludan istenen şey ma­lının satılması değil, borcunu Ödemesidir. Satış, borcunu ödemek için denirse, borcu ödemek için tek çare yalnız satış taayyün et­miş değildir. Başka yollarla da borcu ödenebilir. Satış mademki tek çare olarak taayyün etmiş değildir, öyleyse zulmü kaldırmak için tek çare o değil. Kadı´nm yalnız o çâreye başvurması doğru olmaz. Çünkü Kadı´nın hakkı zulmü kaldırmaktır. Ve onun çare­lerini aramaktır. Burada malın satılması tek yoî değil ki, ona git­sin. Borcu ödemeğe mecbur etmek için hapis etme de bir çaredir.

Hem bunda ittifak vardır. Eserde bu zikrolunmuştur. Zulmü kal­dırmak için hapisten başka bir çare aramağa hacet yok.

Muâz b. Cebel Hadîsine gelince: Ona şöyle cevap verilebilir.

Hz. Peygamber Efendimiz Muâz´ın malını bizzat onun talebi üzerine satmıştır. Çünkü Muâz´ın malı görünüşte borcunu karşı­layacak gibi değildi. Borcu çoktu. Hz. Peygamber´den malını onun satmasını istedi, böylece onun bereketi sayesinde borcunu karşılayıp ödenmesini ümid etti. Sonra Muâz´ın bu işe razı olacağı şüp­hesizdir. Çünkü o, Hz. Peygamber´in satış emrine karşı gelecek değildi.

Hz. Ömer´den rivayet olunan esere gelince: Burada bir satış varsa o sahibinin rızasiyle yapılmış bir satıştır. Yoksa bu satış nev´inden değildir. Çünkü malını alacaklılar arasında taksim et­ti. Demek bu mal borç cinsinden bir maldı. Bunu yapmak ist* şüp­hesiz kadı için caiz bir şeydir.

42- Ebü Hanife´nın Görüşlerinin Özetî Ve Gayesî

Borçlunun hacir altına alınması ve kadi´mn onun malını crb-ren s.ıtması hakkında Ebû Hanîfe´nin kendisi için çizdiği yolda yürüdüğünü görüyoruz. Mal sahibi mülkünde tam bir hürriyet sâdetitindir. Hiç bir tasarruftan menolunamaz. Bu men´i kendi men­faati için bile olsa yapılamaz. Çünkü o kendi menfaatini daha iyi bilir. Zira bir insanın sözünü hükümsüz tutup hiçe saymak zara­rı, onun malından mahrum kalması zararının çok üstündedir, hürriyet her şeyden kıymetlidir.

Mal sahibi başkasının maslahatı uğruna da tasarruftan men-edilmez. Çünkü bu men´i dolayisiyle mal sahibine yapılan zulüm, başkasına olan zulümdan daha çoktur. Çünkü başkasının maruz kaldığı zulmü ortadan kaldırmak için tek çare mâlik´in maî hür­riyetini hiçe sayıp hacir etmek, sözlerini heder eylemek değildir. Borcu Ödemenin başka çareleri de bulunur.

D- Her Malik, Mülkünde Tasarrufunda Hürdür

43- Herkes Kendî Mülkünde Îstedîğî Gîbî Tasarruf Eder

Zâhir-i rivayet kitaplarının[5] kaydettiklerine göre Ebû Ha-nîfe Hazretlerinin re´yi şöyledir; Her mâlik, mülkünde hürdür, onda dilediği gibi tasarruf eder. Hiç bir kazaî,. adlî kayıd onun ta­sarrufunu takyid edemez. Mülkünde istemediği bir şey üzerine onu kimse icbar edemez. Ancak zaruret veya ehliyet noksanlığı do-îayısiyle tasarrufu takyid edilir. Mülkünde tasarruftan onu kimse menetmez, hattâ bundan başkası mutazarrır olsa bile. Ancak mül­künde başkasının aynî bir hakkı varsa, meselâ üst kat sahibiyle alt kat sahibi arasında olduğu gibi, o zaman iş değişir.

Bunun sebebine gelince: Mülkiyetin mânası, mâlik olanın on­da tasarruf hususunda elini serbest bırakmak demektir. Menet­mek, ancak ona başkasının hakkının teallûk etmesinden doğar. Baş­kasının aynî bir hakkı mülke teallûk etmezse pek tabiî mâliki ta­sarruftan menolunamaz. Bunun üzerinedir ki, bir kimse akarında istediğini yapar, evine kayıtsız şartsız pencere açar, kuyu, çukur kazar, isterse bu, komşunun binasını zayıflatsın; ona bakılmaz. Böyle bir şey yapar da duvar çökerse, tazmin lâzım gelmez. Çünkü c komşusuna tecıvüz etmedi. Kendi mülkünde tasarruf etti. Taz­min ancak başkasının hakkma tecavüz olduğu zaman icabeder. Eğer mülkünde tasarruftan menedecek olursak mülkünden istifa­desine mâni oluruz, bunda ise mâlike lüzumsuz yere zarar vermek vardır. Çünkü bunda mülkiyetin aslını bozmak vardır. Eğer zarar dolayısİyle mâlik tasarruftan menedilecek olursa mâlik tasarruf hürriyetini kaybeder. Tasarruf hürriyeti, mülkiyetin mânası demek­tir.

44- Mülkiyette Tasarruf Dînî Vecîbelerle Mukayyettir

İşte mülkiyet hakkı ve tasarruf hürriyeti hakkında Ebû Hanî-fe´nin görüşü böyledir. Bunlara en son noktasına kadar serbestiyet veriyor. Kendi mülkünde mülkiyeti dairesinde tasarruf ederse, mâ­likten başkasına olan zararı defi için mahkemenin müdahalesine bile müsâade etmiyor. Çünkü mülkünde tasarruftur, başkasının onun mülkünde aynî bir hakkı yoktur.

Fakat bunun mânası mal sahibi bir kayıtla mukayyet olmaz demek değildir. Ebû Hanîfe bu takyid hakkını mahkemeye değil, diyanete veriyor. Çünkü din, mülk sahibine komşusuna eza ve cefa yapmamasını emrediyor. Mâlik olduğu şeyi başkasına eziyet vasıtası olarak kullanmamasını vâcib kılıyor. Zira dînî vazife, en iyi surette menetmeğe kâfidir. Mahkeme müdahale etmez derken, komşusuna eziyete asla cevaz vermez. Komşusuna eziyetin dî´nen haram oldu­ğunu söyler. Mahkeme müdahale etmeksizin insanların bu gibi işleri aralarında tesviye etmelerini daha faydalı buluyor. Çünkü men­faatlerinin birbirine bağlı bulunması onları mahkeme kuvvetinden daha kolay doğru yola getirir. Bu hususta hikâye ederler: Bir kimse Ebû Hanîfe´ye gelerek komşusunu kendi hanesinde kazdığı kuyu­dan şikayette bulundu ve kendi duvarının çökmesinden korktuğunu söyledi, Ebû Hanîfe ona:

Onun kuyusunun hizasından sen de hanenden kanal kaz, dedi.

Adam öyle yaptı. Kuyusunun suyu çekildi, kurudu. Sahibi de kuruyan kuyuyu doldurdu. Mes´elc de kapandı.

Görüyoruz ki, Ebû Hanîfe şikâyetçiye müracaatla komşusunu kuyuyu kapatmağa mecbur etmek için uğraşmasını söylemiyor. Ona böyle bir çare gösteriyor ki, kendi mülkünde tasarruf kabilin­den bir şeydir. Bu yolda zararı ortadan kaldırıyor. Her iki taraf da eziyetten kurtuluyor. Kötülük, kötülükle öldürülür, selâmete kavu­şur.

45- Müteahhirûna Göre Başkasına Zarar Verenf Tasarruflardan Menolunur.

Mâlikin mülkündeki tasarrufu hakkında Ebû Hanîfe´nin re´yi budur. Tasarrufu mülkü dahilinde oldukça başkasına bu tasarruf­tan dokunan zarar mahkeme hükmiyle kendi takdirleriyle araların­dan bu zarar kaldırılmağa çalışır.

Fakat Hanefiyye fukahâsmm müteahhirûnu, fahiş ve aşikâr bir zararla komşusuna zarar veren tasarrufundan mâliki menetme­ği müstahsen görmüşlerdir. Çünkü «zarar ve mukabele biz-zarar yoktur…» Hadis-i şerifine uyan budur. Zira müteahhırûnun bulun­dukları asırlarda insanlar ihmâl etmeğe başlamıştı. Onlara mahke­me hükümlerini tatbik etmek, böylelikle onîan zararı önlemeğe sevketmek lâzım geldi. Vicdanları onlara bu dinî vazifeyi yaptıra­madığından iş zora kaldı. Adalet mercii olan kazaî hükümler, müm­kün olduğu kadar şeriat ahkâmını tenfîz ederler.

Mahkeme, öyle her zarara müdahale etmez. Fahiş ve aşikâr bir zarar varsa o zaman müdahale eder. Kemal b. Humâm bunu şöy­le tarif eder: «Yıkılmağa sebep olan, binayı sarsan, bilkülliye fay­dalanmaktan çıkaran, ziyanın geîmdsini kapayan, ışık almasını ön­leme gibi aslî ihtiyaçlara mâni olan şeyler fahiş ve aşikâr zararlar­dır.»[6]

Güneş ışınlarına mani olmak, hava yollarını kapamak zarar-ı fahiş sayılmaz. Çünkü böyle de onlardan faydalanmak mümkün­dür.

Müteahhırûnun tuttukları yol, îmanı Malîk´in re´yir.e uygun­dur. Kâfi, Tehzîb´-ül-î;uruk´ta şöyle diyor: «Şüphesiz bir surette herkesçe malûmdur ki, bir kimse bir yere mâlik olursa oraya iste­diği binayı yapabilir, başkasına zarar vermemek şartiyle binayı di­lediği gibi yükseltir. Yine başkasına zarar vermemek şartiyle mül­künde kuyu kazar ve onu istediği kadar derin yapabilir.» Demek t mam Mâlik´e göre mülkten faydalanmak ve onda tasarruf bir şa´rtla mukayyettir; o da: Başkasına zarar vermemek şarttı.

E- Vakıf Hakkındaki Görüşleri

46- Vakıf Ariyet Hükmündedir

Ebû Hanîfe kararlaştırdığı fürû, meselelerinden alınan esas üzere yürümüştür^ Mâlik, mülkünde hiç bir kayıtla mukayyed de­ğildir. Hâkim oira takyid edemez. Mülkünde tasarruftan menoluna-maz( hattâ bu~ tasarrufundan başkasına bâzı zararlar gelse bile ka­rışılmaz. Madem ki din ona başkasına eza ve cefa yapmamağı em­rediyor, bu onun dînî duygusuna bırakılır, hâkimin menetmesiyle olmaz.

Madem ki kaza onu takyid etmiyor, öyle ise kendisi de tasar­rufunu takyid etmez. Binaenaleyh yaptığı vakıf, ne kendisi, ne de mirasçıları hakkında lâzım bir vakıf olmaz. Bu itibarla onun ka­tında vakıf ariyet hükmündedir. Vakıf ona göre de caizdir. îsâf sa­hibi bunıf şöyle tasrih eder: Sahih olan, vakıf hepsine göre caizdir. İhtilâf vakfın lüzum ve ademi lüzumundadır. Ebû Hanîfe´ye göre vakıf, ariyetin caiz olduğu gibi caizdir. Rakabesi vâkfın mülkü hük­münde kalmakla beraber, geliri ve hâsılatı vakıf cihetine sarfolu-nur. Vâkıf sağlığında vakıfdan dönerse kerahetle beraber caiz olur.»[7]

Bedâyi´ sahibi Kâsâni´ye göre vakıf Ebû Hanîfe indinde ne­zir = adak gibi vâcib olur: «Vakfın caiz olmasında ulema arasında ihtilâf yoktur. Sağ oldukça iasadduk etmek lâzımdır. Hattâ biı kimse evini veya arazisini vakfetsef evin ve arazinin gelirini tasad duk etmesi lâzımdır. Çünkü bunları vakfetmek, gelirini tasaddut etmeği adamak demektir.»[8]

Bedâyi´ sahibinin dedikleriyîe İs´af sahibinin dedikleri arasım bulmak şöyle olur. Bedayi´ sahibi bu vücudu din bakımından zik­rediyor, vakıf bir hayır cihetine yapılmıştır. İs´âf sahibi ise vakfın caiz olmasını kaza bakımından zikrediyor. Her iki halde de Ebû Ha-nîfe´ye göre vakıf, mâliki takyid etmez, onu tasarruftan mencvlc-mez Dilediği gibi yapar. Çünkü rakabe onun mülkünden çıkmamış­tır. Onda Şer´î tasarruf yapmakta serbesttir

47- Vakfın Lüzumuna Kail Olmayan Ebû Hanîfe´nîn Delîllerî

Görülüyor ki Ebû Hanîfe burada da esas prensibi üzere yü­rümektedir: Mâlik, elinde olan mülkünde hürdür, onun tasarru­funu ne başkası, ne de kendisi asla bir kayıt altına alamaz.

Vakıfta vâkıfın Takabe tasarrufundan menolunmıyacağı hu­susundaki görüşüne naklî ve aklî deliller göstermektedir.

a- Nakli deliller şunlardır: Tahâvî, Abdullah b. Abbas´dan şunu rivayet ediyor: Ibn-i Abbas diyor ki: «Nisa Sûresi nazil olup da orada ferâiz ve mîras hükümleri bildirildikten sonra Resûlul-lah´ı şöyle derken işittim: «Vakıftan nehyolundu.» Tahavî, îbn-i Abbas´dan naklediyor: Ferâiz Âyeti nazil olduğundan Hz. Peygam­ber: «Allah´ın ferâizinden hapis etmek yoktur.» buyurmuştur. Şüphesiz ki mâliki, malının rakabesinde tasarruftan menetmekte ve malı vakfederek veresiye intikaline manî olmakta Allah´ın fe­râizinden bahsetmek vardır.

b- Yine îbn-i Abbas´dan rivayet olunur: Hz. Ömer kendi vakfı hakkında şöyle demiştir: «Eğer bu vakfımı Hz. Peygamber´e anmamış olsaydım, ondan dönerdim.» Bundan anlaşılıyor ki, va­kıftan riicû, olabiliyor. Vakıf rakabede tasarruftan menetmiyor. Hz. Ömer, Hz. Peygamber´in bıraktığı bir işten ayrılmış olmamak için vakfından rücû, etmek istememiştir. Resûlullah´a olan sevgi­sinden ve itaatından O´nun ikrar ettiği şeyden vaz geçmeği uygun bulmamıştır.

c- Malı vakıf yoliyle hapsedip tasarruftan alıkoymakta mu­karrer fıkıh kaidelerine karşı gelmek vardır; çünkü şu kaide fı­kıhça mukarrerdir:

1- Mülkiyet satış, hibe, rehin gibi tasarrufları ve her türlü islefip gelirlendirme hürriyetini icabeder. Hürriyeti meneden her tasarruf, sarih bir şer´î nas bulunmadıkça, bâtıldır. Çünkü bu lâ­zım, melzûm olan iki şeyi birbirinden koparmak olur.

2- Birşey bir kimsenin mülkine girdi mi, onun mülkiyetin­den mâliksİz olarak çıkmaz.

Tasarrufu meneden vakıfta ise bu iki kaideyi bozmak vardır. Çünkü bizler, înıam Mâlik´in ve Şîa îmamiye fırkasının dedikleri gibi, vakıf, vâkfın mülkünde durmaktadır, dersek, bu birinci kai­deye aykırı düşer. Çünkü bu Öyle bir mülkiyet ki eseri yok. Şayet bu mâliki olmaksızın mülkten çıkmak olursa, bu da ikinci kaideye aykırıdır. Burada vakfın Allah´ın mülkü olmak üzere bahsedilir denilmesine itibar olunmaz. Çünkü her şey Allahu Teâlâ´mn mül-kündedir. Bizim burada bildiğimiz mülkiyet; satış hibe, rehim gibi tasarruf hürriyetini iktiza eden, miras hakkı olarak mirasçılara intikal eden mülkiyettir. Bu işlerinse cümlesi Allah´a nisbet olun­maz, îmam Ebû Yusuf ve îmam-ı Muhammed´in: Vakıfta mülki­yet Allah´ındır, demeleri mecaz voliyledir, bu söz fıkhı bir haki­kat değildir, ancak mülkiyet Allah´ındır, demekten maksad mül­kiyet Beyt´ül-malmdır, denirse o başka. Fakat bunu tasrih eden var mı, bilmiyoruz. Ancak bu söz de batıldır. Çünkü vakıflar Bey-tülmâlin masraflariyte mukayyed değildir, öyle ise vakıf beytül-rr.âlin mülküdür veya Allah´ın mülküdür demek, Bcytüîmâlin, mülküdür demek manasınadır denemez. Sonra vakfın mütevellisi­nin vakfı satmağa hakkı yoktur, öyle ise bu mülkiyetin mânası da yoktur.

48- Vakfın Lüzumuna Kaîı, Olan Cumhur Fukahâ´nın Delilleri

Cumhur fukahâya muhalif olarak Ebû Hanîfe´nin re´yini is-bat edici deliller bunlardır. Şimdi de Cumhur fukahânın delille­rini, zikredelim: Onlar bir çok âsârı delil getirmektedir. Başta Hz. Ömer vakfı gelir ki, bunu Hz. Peygamber´in işaretiyle yapmıştır. Diğer Ashabın vakıfları da bu meyandadır. Hz. Câbir bu hususta şöyle diyor: «Mâlî kudreti olan Ashabdan hiç bir kişi yoktur ki, vakıf yapmış olmasın.» îmam Şâifî de Kitâb´ül-Um´de diyor ki: «Muhacirlerden ve Ensârdan bir çoklarının vakıfları olduğunu bi­liyoruz. Onlardan çoğunun evlâtları ve aileleri bu vakıfları devam ettirdiler. Bunu umum böylece nakletti, kimse ihtilâfa düşmedi. Bizde Medine´de ve Mekke´de olanların çoğu böyledir. Eskidcnberi Müslümanlar sadaka ve vakıf yaparlar. Bu hususta Hadîs nakline girişmek bir külfet olur.»

Ebû Yusuf´la Muhammed´in vakfa ait sözlerini fıkıhtan delil­lerle teyid ederler: Bir şeyin maliksiz olarak mülkten çıkmasını şeriat kabul ediyor. Nasıl ki köle âzâd etmek de böyledir. Zira köle âzâd etmek, memlûk olan bir rakabeyi kölenin şahsını mâliksiz olarak mülkten çıkarmaktan başka birşey değildir.

Fakat vakfı, köle âzâd eimeğe kıyas etmek doğru bir kıyas değildir. Çünkü Ebû Yusuf´la Muhammed´in dediklerine göre va­kıfta mâlik olunmak sânından olan bir şeyi mülkten çıkarmak var. Vakfolunan mal, mülkiyete giren bir şeydir. Satılır, alınır, hibe olunur, vakfolununca mâliksiz olarak mülkten çıkıyor. Âzâd etmek ise bir insandan kölelik bağını koparmak, onu serbest bı­rakmak demektir, tnsanın şanı mâlik olunmamak, kimsenin mül­kiyeti altına girmemektir. Kölelik arızî bir şeydir. Sonradan in­sana gelmiştir. Azâd etme insandaki kölelik bağını koparıp atı­yor, onu asıl olan hürriyetine kavuşturuyor. Vakıfta bir şeyi as­lından çıkarmak var. Azâd etmekde ise, aslına götürmek var. Ara­da fark zahirdir. Bu ona kıyas olunamaz.

49- Ebû Hanîfe Vakıf Hakktnda Niçin Bu Görüşe Sahipti

İşte Ebû Hanîfe´nin vakıf hakkındaki görüşü böyledir. Baktı ki, vakıf mâlikin mülkünden tasarruftan meneden bir bağ gibi, onu fıkhı esaslara uygun bulmadı, kendi görüşünü teyid eden eser­ler buldu. Fukahâ bu eserler hakkında nasıl söz ederlerse etsinler, bunlar onun nazarında üstün delillerdir, çünkü râvileri mevsuktur. Hür ve üstün akliyle, bunları, bunlara muarız olan eserler tercih elti. Bu deliller, onun her mâlike mutlak hürriyet verme, malını idarede serbest olma görüşüne uygun geldiler. Şeriatın verdiği her türlü tasarrufu yapmada mal sahibi serbesttir. Ancak tevil kabul etmez sarih ve muhkem kayıtlar onun tasarrufunu bir kayıt altına alabilir.

50-Ebû Hanîfe´nin Bu Görüşlerinin Özeti

İşte fıkhın muhtelif bablarmdan bazı örnekler gösterdik. Bunlar mevzularının başka başka olması, dağınık mes´elelere te­mas etmesiyle beraber bunlarda hepsini bir gaye altına toplıyan lek bir düşüncenin hâkim olduğunu görüyoruz. O da: Mümkün olduğu kadar şahsın hürriyetini korumak ve hür, baliğ olan kim­senin tasarruflarını imkân dahilinde nafiz ve muteber addetmek­tedir. Tasarrufları mülkü hududunda ve kendi umuri içinde ol­dukça ona kimsenin müdahale etmeğe hakkı yoktur. Mâlik olduğu mülkine kazaî makamlar da karışamaz.

Kadın izdivacında serbesttir, eğer bu izdivaç ailenin şeref ve sânına dokunursa o zaman velîlerinin müdahale hakkı vardır.

Kendisine denk ve münasip olmiyan biriyle evlenerek aile şerefi­ni haleldar ederse, o vakit velîleri işe kanşır.

Sefih olan kimse hacir altına alınmaz, çünkü malında hür­riyet sahibidir. Malındaki tasarruflarının mes´uliyetini o taşır, tyi idare ederse faydası keridinef fena idare ederse zarar da kendisine aittir.

Borçlu olan kimse de hacir altına alınmaz. Onun malına kim­se el koyamaz.-Fakat borcunu ödemeğe zorlanır. Ödemek için her çareye ve icbara baş vurulur, hapis olunur. Fakat ne alacaklılar, ne de Kadı onun malına el koymak hakkına sahip değildirler. On­ların yapabilecekleri şey, haklar zayi olmasın diye borçluyu, borcunu

ödemeye mecbur etmek, borcun ödenmesine çalışmaktır. Bundan ileri gidemezler.

Mâliki mülkündeki tasarrufunda hiç bir şey takyid edemez. Hattâ kendisi kendini takyid edemez. Çünkü mülkiyet hakkı de­mek, tasarruf hakkı demektir. Mâl i k oldukça tasarruf edecek odur, lâzım melzûmdan koparılıp ayrılamaz, tasarruf da mülkiyetten ayrılmaz.

——————————————————————————–

[1] Ebû Hânîfe bu delile şöyle, cevap veriyor: Ayetteki sâfehâdar murad küçüklerdir, diyor. Çünkü burada sözü geçenler yetimlerdir. Onlaı küçük çocuklardır, veyahut sefih olarak baliğ olanlardır. 25 yaşma millerdir. Müdayene Ayetinde de böyledir, onlar müsrifler değildir.

[2] Burada şöyle cevap verilebilir. Bu iki eser Sahabe fetrasıdır. Sa­habe fetvaları ise alelıtlak delil değildir, başka nas varken onlar alınmaa.

[3] Ebu Hanife´ye flöre sabiye hacir konması, çocuklumu sebebiyle olan aczidir. Sefihte ise bu aola yoktur.

[4] Şems´ül-Eimme Serahsî Mebsut, c. 24, s. 164.

[5] İkinci kısmın, XIV. faslın, 46 Nolu bahsine bak.

[6] Kemâleddin b. Kumam, Feth´ül – Kadir.

[7] îs´âf isimli vakıf kitabı.

[8] Kâsânî, Bedâyi´, vakıf bahsi.