174- Ebû Hanîfe Örfü Hüccet Olarak Alır
Ebû Hanîfe´nin fıkıhta istinad ettiği usuller beyan etmeğe haşlarken sözümün başında naklettiğim bir sözü burada tekrarlamak istiyorum: Sehl b. Müzâhim diyor ki: «Ebû Hanîfe´nin fıkıhta usulü: mevsuk oîanı almak, çirkin olandan kaçınmak, halkın muamelâtına bakmak, işlerini salâh üzere doğru gitmesini nazarı iti-bare almaktır. İşleri kıyas üzere yürütür, kıyas yakışmayıp kabih olunca istihsâna gider. İstihsân da uygun gitmezse Müslümanların muamelelerine dönerdi.»
Bu söz iki şeye delâlet etmektedir : :
1- Nas olmayan yerde umuru kıyas ve istihsâna tatbik eder. Bunlardan hangisi daha- doğru ve sağlam ise, mes´eleye daha uygun düşüyorsa onu alır.
2- Mes´elede kıyas ve istihsân da tatbik olunamıyorsa o zaman insanların teamülüne bakardı. İnsanların teamülü demek aralarında cereyan eden örfler ve âdetler demektir. Demek Kitap, Sünnetten bir nas (ve Sahabe kavli) yoksa, icmâ´ inikad etmemişse, kıyas ve istihsân yoliyle naslara hamletmek de mümkün değilse, o zaman örfü delil olarak alır. îstihsâmn bütün nevileri, gerek kıyas istihsâm, gerek eser, icmâ´ ve zaruret istihsânları oîsun hepsinden sonra örfe giderdi.
Sehl b. Müzâhim´in bu sözü bize gösteriyor ki: Ebû Hanîfe örfü bir istinbat mercii ve fıkıh usulünden bir asıl olarak alıyor ve başka delil bulunmadığı zaman ona müracaat ediyor.
175- Örf Ne Zaman Muteber Tutuluyor
Örfün istinbat için fıkıhta muteber bir asıl olduğa îrnâm-ı A´zam Ebû Hanîfe Hazretlerinden rivayet olunduğu gibi bu, Hanefiyye Mezhebinin müctehitlerinin ve mezhebin tahric erbabının çoğundan da rivayet olunmaktadır. Eşbâh ve Nazâir şerhinde Pırizâde şöyle demektedir: Örfle sabit olan şey, şer´î delil ile sabit olmuş gibidir. Serâhsî, Mebsut´unda demiştir ki: «Örfle sabit, nasla sabit gibidir.» Belki bununla şöyle demek istiyor: Örfle sabit olan şey delil ile sabittir. Çünkü örf, nas olmryan yerde nas gibi itimad olunan bir delildir.
Örfün şer´î delil olarak muteber tutulmasının dayandığı esas, Abdullah b. Mes´ud´dan mevkuf en rivayet olunan şu Hadîsi ,şeriftir «Mü´minlerin hoş ve iyi gördükleri şey, Aliah´u Teâlâ indinde de İyidir.»[2] Bu Hadîs ibaresiyle ve gayesiyle delâlet ediyor ki, Müslümanların arasında örf hâlinde iyi ve güze! bir iş olarak cereyan eden şey, iyi ve güzel görülür. Çünkü örfe karşı gelmrk güçlük ve darlıktan hâli değildir. Halbuki Cenâb-ı Hak şöyle buyurur: «Dinde sizin üzerinize bir güçlük yapılmamıştır. »
Örfün istinbat asıllarından biri olduğunu kabul eden ulema, onun ancak başka şer´î delil buîunmıyan yerde delil olduğunu söylemektedir. Demek Kitap ve Sünnet varken Örf delil olamaz. örf Kitap ve Sünnet´e muhalif olamaz. Meselâ insanlar arasında şarap içmeK, ribâ ve saire gibi haram olduğuna dair nas bulunan bâzı haram şeylerin işlenmesi örf hâline gelse bu örf reddolunur. Çünkü bu örfü almak, nassı ihmal etmek, neva ve hevese uymak, Şeriatı ibtal kılmaktır. Çünkü Şeriatlar mevsedetleri, bozuklukları yerleştirmek için değil, kaldırmak için gelmiştir. Mevsedetlerin ço ğaîıp insanlar arasında yayılması, onların kökleşmesi ve örf hâline gelmesi için çalışmağa değil, onları defetmek için mukavemete davet eder.
Eğer Örf her veçhile nasla muhalif gelse, veya yalnız kıyasa muhalifse o Örf-i âmdır. İbn-i Abidin diyor ki: «Eğer delil umum olarak varidse, örf de bâzı efradında ona muhalifse veya varid olan delil kıyas ise, örf, Örf-i âm tahsis etmeğe salihtir ve örf-i âm muvacehesinde kıyas terk olunur. Nasıl ki istisna mese´lesinde, hamama girme ve sakadan su içme işlerinde bunu tasrih etmişlerdir.»[3]
Bundan anlaşılıyor ki, Örf umumî ise ve her vecihten nassa muhalif değilse o zaman muteberdir. Ve onunla kıyas terk olunur. Çünkü Örfe muhalif olunca kıyas kabih olur. Onlar: insanların arasında muteber olan taâmül, umumî nassa bile tahsîs eder diyorlar. Şüphesiz örfün umumî olması şartiyle. Meselâ Hz. Peygamber: İnsanın nezdinde olmıyan bir şeyi satmasını nehyetti. Fakat eski asırlardan beri insanların teamülüne göre istisna´ caiz görülmüş* tür. îşte bu teamül ve örf, nassı tahsîs ediyor ve satılması yasak-hk istisna´dan maadasında câri oluyor.
Yine bu kabilde olarak sâri´ şartla bey´i nehyediyor. Ebû Ha-nîfe ve Sahibeyn: (Ebû Yusuf ve Muhammed) akidde, akdi yapanlardan birinin menfaatma olarak koşulan her şart akdi ifsat eder diye hükümlerini verdiler. Yalnız akdin iktiza ettiği şartlar bundan hariçtir, meselâ bey´de evvelâ paranın verilmesi gibi. Veya paranın te´cilini şart koşmak gibi hakkında nas olan şart veya örf-âdet üzere koşulan şartlar hep müstesnadır. Çünkü bu gibi hallerde şart sahihtir, akdi bozmaz. Ebû Hanîfe´ye ve Ebû Yusuf´la Mu-hammed´e göre örf nassı tahsîs eder, İmam Züfer şartla bey´ hususunda örfü muteber tutmuyor ve muhalefet ediyor. Öyle anlaşılıyor ki, diğer üç imam gibi Züfer, orüt, nassın umumunu tahsîs edici olarak kabul ediyor.
176- Örf-İ Âm Nedîr
Örfü Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf´la Muhammed hüccet olarak aldılar. Sonra mezhebin tahric erbabı da: İnsanların taâmÜlleri ve örfleri Öyle bir hüccettir ki onunla kıyas terk olunur, nas tahsîs yapılır, dediler. Fakat beyan ettiğimiz veçhile bu örf-i âmdır, umumî Örftür. Lâkin umumun mânâsı nedir Bakıyoruz, fukahâ istisna´ hakkında şöyle diyorlar: «Kıyasa göre* bunun caiz olmaması lâzımdır. Fakat teamüle bakarak kıyası terkettik. Çünkü Sahabeden, Tabiînden veya her asırda ulemadan hiç biri bunu inkâr etmeksizin taâmül hâlinde gelmiştir. Bu bir hüccettir, onunla kıyas terk olunur.»
Hadîsi eseri tahsîs eden ve onunla kıyas terk olunan örf. Sahabe devrindenberi ne Sahabelerin, ne Tabiînin ve ne de ulemanın inkâr etmediği örf müdür Mevzuubahs örf bundan başka olmalıdır. Çünkü bu icmâ´dır. Hattâ icmâın en kâmil mânâsıdır. Örf-i âmdan murad, bundan daha umumî bir şeydir. Örf-i âm her beldede olan örftür. Onun karşılığı örf-i hâstır. O bir beldeye mahsus olan hususi örftür. Veya insanlardan bir sınıfa mahsus olur: tüccar örfü, çiftçilerin örfü ve saire gibi her sınıfın kendilerine has î^ir örfü bulunur, aralarında muteberdir. Böyle olan Örf, nas umumî olsun hâs olsun mutlaka onun Önünde duramaz. Fakat nastan illeti kat´i oîmıyan vuzuhiyle nassa benzeyen bir şey gibi kat´iyet ifade etmiyen kıyasın önünde durur. Kıyasa muhalif olur. Hususî örf, aralarında câri olduğu halde halkına tatbik olunur, başkaları için delil sayılmaz.
177- Örfün Diğer Deliller Arasında Derecesi
Bu sözden anlaşıldığına göre Hanefiyye Mezhebinin tahric erbabına göre örf-i âm umumî örf ile nassın umumu tahsîs olur. Onunla kıyas terk edilir, fakat her vecihten kıyasa muhalif düşerse o zaman örf terk olunur, ona itibar olunmaz. Hususî örfle ise illeti zannî olan kıyas terk olunur. Ve bu Örfün câri olduğu belde halkına veya bir sınıfta tatbik olunur, diğerlerine şümulü yoktur.
Demek mezhebin tahric erbabına göre umumî Örfle kıyas terk olunur, nassm umumu da tahsîs edilir. Bu ise Ebû Hanîfe´den nak-lolunana zahirden muhaliftir. Çünkü o kıyas ve istîhsân söküp yürümediği zaman ancak örfü alıyor, örf başka delil olmadığı zaman onca delil oluyor. Mes´ele delilsiz kaldığı vakit örfü hüccet olarak muteber tutuyor.
Hemen söyleyelim ki, Sehl b. Müzâhim´in Ebû Hanîfe hakkında naklettiği ile sonradan ulemanın dedikleri arasını bulmak kolaydır. Zira onun: Kıyas ve İstihsân yürümediği zaman halkm taâ-mül ve âdetine baş vururdu demesi: Kıyas ve istihsân illetine uyarak gidildiği zaman hüküm yakışıksız düşüyor ve güzel olmuyorsa işte bu halde halkm taâmülüne, örfe baş vuruyor- Çünkü illet halkın maslahatına uygun düşmüyor. İnsanların, Örfüne aykırı ve İşlerinin yapılageldiği âdete karşı olunca ne kıyas olur, ne de istihsân.
178- Örf Hayata Ve Tekâmüle Yol Açar
Şu takdirde Ebû Hanîfe Hazretleri şu yolu tutmuş demektir: Nas olmiyan yerde umumî örfü delil alıyor, bütün İslâm diyarında Müslümanların kabul ettikleri umumî örflere bâzı suretle muhalif olan bâzı zannî âsânn (naslann) umumunu böyle olan örfle tahsis ediyor. Böylelikle mezhebi hem kuvvet ve hem de elastikiyet kazanıyor. Mezheb uleması bunu tahriclerinde tatbik ettiler. Böylelikle mezheb tecdidi kabul eder ve zamanın tekâmülüne ve insanların örf ve âdetlerine meydan verir bir halde oldu.
Müctehidler, geçenlerin istinbat ettiklerinin önünde durup kalmadılar. Nas olmıyan hususlarda örfe uydular. Hattâ bâzı hususlarda örfe boyun eğdiler, yâni sahih rivayetin muktazasma göre Hanefiyye mezhebince verilen hüküm umumî örfe muhalif olduğu sabit olursa ve bu hüküm Kitap ve Sünnetten sarih bir nassa iti-mad etmiyorsa, Hanefiyye mezhebine göre müftinin mezhebde nas-la bildirilmiş Mansûsun – aleyh olana muhalefet etmesi caizdir. Bu fetvâsiyîe niüfti bu değerli mezhebin dairesi dışına çıkmış itibar
İbn-i Abidin bu hususta şöyle diyor: «Zahir rivâye, Kitap veya Sünnetten bir nassın sarahatma veya icmâa istinad eder. Nassa muhalif olan örfe itibar yoktur. Çünkü örf, îbn-i Hümmâm´m dediği gibi, bâzan bâtıl üzere de olur.»[4]
Yine bu mevzuda şunları söylüyor: «Bilmiş ol ki, fıkıh mes´e-leleri ya nassın sarahatiyle sabittir, bunlar birinci nevi mes´eleler-dir, veyahut ictihad ve re´y ile sabittir. Bunlardan çoğunu müctehid zamanındaki örfe istinad ettirir. Eğer o müctehid, sonraki zamanlarda hadîs olan yeni örfler zamanında bulunsaydı, yeni örfü nazarı itibare alarak ona göre birinci kavline muhalif ictihad ederdi. Onun içindir ki, içtihadın şartlarından biri de halkın, örf ve âdetlerini bilmektir. Halkın örfü değiştiğinden, veya zaruret olduğundan veyahut da zaman halkının fesadından dolayı zamanın değişmesiyle bir çok ahkâm değişmektedir. Zira o hüküm eskiden oldu* ğu hal üzere durursa, halka meşakkat ve zarar gelir. Aynı zamanda bu âlemin tam bir nizam ve en güzel bir usul üzere devam ve bekâsını temin için zarar ve fesadı def etmek ve kolaylık göstermek üzere kurulmuş olan şeriat kaidelerine muhalefet edilmiş olur. Onun içindir ki, mezhebin üstadlan, zamanın örfüne göre eskiden müc-tehidlerin dedikleri bir çok yerlerde muhalefet ettiklerini görüyoruz. Çünkü onlar biliyorlar ki, o müctehid onların zamanında gelseydi, mezhebin kaidelerini tatbik ederek onların dedikleri gibi diyecekti.»[5]
Örfler değişince onun üzerine kurulmuş olaa. hüküm de değişir.
179- Örfün Degîşmestyle Hüküm De Degîşîr
Bir çok mes´eleler buluyoruz ki, onîarda müteâhhırîn, Ebû Hanîfe´ye ve Sâhibeyne muhalefet etmişlerdir .Çünkü bu gibi fü-rû´da muhalefete onları sevk eden örftür. Usul ve kaideler de ise onların izindedirler, onları taklid ederler. îbn-i Abidin buna dair bir çok ömelker vermektedir. Onlardan biri: bir kimseyi malca ve bedence zarara sokmağa sebep olan, yalanla onu aldatan komisyoncuya tazmîn ettirilmesi mes´elesidir.
İbn-i Âbidin diyor ki: Müteahhırîn komisyoncuya tazmtn ettirilmesine fctvâ verdiler. Halbuki bu: Daman mübaşiredir, sebep değil, kaidesine muhaliftir. Fakat fesadcılar çoğaldığından onları sındırmek ve menetmek için tahmin etmeğe fetva verdiler, hattâ fitne zamanı katmelerine bile fetva vardır.
Eciri müşterekin tazmîn etmesi de bu nevidendir. Mehri muacceli verse de zevcesini sefere götürmekten zevci men etmek de bny!cdîr. Duhulden sonra mehri muaccele almadığım iddiasında zevceyi tasdik etmemek de hu kabildendir. Halbuki o aldığım inkâr ediyor, şahit olmayınca yeminle beraber sözü muteber tutulmak mezhebin kaidesidir.
Vakıf icârelerini takyid etmek de böyledir: Evler ve dükkânlar bir seneden, ziraat olunan arazi, bahçeler ve bostanlar da üç seneden fazlaya icar olunamaz. Bu mes´elede mütaahhirîn mezheb imamlarına muhalefet etmişlerdir. Çünkü zamanın örfleri bu muhalefeti icabettirmiştir. Zira bu mes´elelerde geçmişlerin içtihadı örfün tesiriyle idi. Eğer bizim zamanımızın örfü içinde yaşasalardı, kıyaslarının hoş kaçmadığım görür ve ona göre hüküm verirlerdi. Nasıl ki müteahhırîn bunu yaptı..
180- Değîşen Örfe Bîr Misâl: Öşrü Mu´cir Mî, Müste´cîr Mi Vermeli
îbn-i Abidin bu nevi mes´elelerden birini bize şöyle anlatıyor; ve onda Ebû Hanîfe´nin kavline muhalif kalıyor. Her ne kadar onun kavli mezhebde râcih olsa da, o Ebû Yusuf´la Muhammed´in kavillerini tercih ediyor. Çünkü onların kavli, zamanı için daha iyi, daha yararlrve daha âdildir. Bu mes´ele kira ile işlenen ziraat arazisinden alman uşur mes´elesidir. Bunu müste´cir mi verecek, yoksa Ebû Hanîfe´nin dediği gibi mu´cir mi verecek Zira kaideye zekât mülkün tekâlifi ve semeresidir. Arazi mucirin mülküdür, müs-te´cirin değil. Buna göre uşrü mucirin vermesi lâzımdır. Ebû Yusuf´la Muhammed diyorlar ki; Uşrü müste´cirih vermesi lâzım gelir. Çünkü ziraatta zekât mahsulâttan alınır. Mahsulâtın sahibi müste´cirdir, mucir değildir, binaenaleyh müste´cirin vermesi lâzımdır.
îbn-i Abidin´e göre mütekaddimînin tercih etmiş oldukları Ebû Hanîfe´nin re´yini tatbik etmek, Evkaf arazisine haksızlığı doğurur. Halbuki zamanında, icarla işleyen arazinin ekserisi vakıf arazidir. Sözü yine kendisine verelim:
«Bu hâdise zamanımızda vukubuldu ve tekrar tekrar soruldu. Ben Ebû Yusuf´la Muhammed´in kavliyle cevaba taraftarım… Çünkü îmâm-i A´zam´m kavlini alırsak bu zamanda vakfa büyük zarar gelir ki, buna kimse kail olmaz. Zira zamanımızda câri âdete göre sultanın vekilleri üşür ve haracı müstecirlerden alıyorlar. Yine âdete göre arazî üzerine tarh olunan paraları idare adamları müs-tecirden almaktadırlar. Köylerin ve mezarların çoğu vakıftır. Zikrettiğimiz sebepler yüzünden müstecirler araziyi gayet az bir ücret ile kiralıyorlar. Meselâ büyük bir köy, onun emsalinin ücreti 1000 dirhemden çok olmak lâzımken müstccir onu 20 dirheme icarla alıyor. Zira idare adamları çok vergi alıyorlar. Eğer vakfın mütevellisi bu köyü 20 dirhem mukabilinde icare verirse o köyden çıkan mahsulâtın hepsinin üşrünü a´şarcının mütevelliden almasına acaba kim fetva verebilir. Böyle bir şeye imamların imamı, Ümmetin çırağı olan Ebû Hanîfe Numan şöyle dursun, hiç bir kimse kail olmaz. Burada yapılacak iş şudur: O köyün ecri misline bakarız. Eğer mütevelli o köyü emsali gibi münasip bir ücretle kiraya verebiliyorsa o zaman îmâm-ı A´zam´m kavliyle fetva veririz. Câri âdete göre üşür kendisinden alınıyor diye münasip ücretle kiraya vermek mümkün olmuyor da az ücretle veriyorsa o zaman îma-meyn´in kavîiyte fetva vermek lâzımdır. İşte kimsenin muhalefetine yol bulamıyacağı en âdil çare budur. Fakat îmam-ı A´zam´ın kavline göre üşür ve haracın şart edilmesiyle icarın bozulması, bu ayrı bir mes´eledir… îmameynin kavline göre üşrü müstecire şart etmek alcdi bozmaz, çünkü bu şart bunlara göre icar akdinin muk-tazasmdandır. AÜah´u Teâlâ en doğrusunu bilir.»[6]
181- Müftî Ve Hâkîm, Zamanının Örf- Âdetlerine Vâkıftır
Uzun olduğu halde bu sözleri naklettik. Tâ ki müteahhirînin, mütekaddimînin istinbatta istinad ettikleri örf asliye mukayyed olmakla beraber onların vâsıl oldukları neticelere, aynı örf ve âdet delillerinin yardımiyle nasıl muhalefet ettikleri görülsün. Onlar mütekâddiminin kavillerini alıp tercih etmek için örf-âdeti bak nasıl bir ölçü ve kıstas tutuyorlar. Muhtelif akvâli tercih için örf bir Ölçü oluyor. îbn-i Abidin zamanında olan bir hâdisede Sâhibeynin kavlini bununla tercih ediyorlar. Çünkü örfe göre onların kavli daha âdil ve daha insaflı oluyor. Zira o asrın siyasetinin ve iktisadının ruhuna uygun olan budur.
Hakkında nas bulunmayan mes´eleîer hakkında örfün hâiz olduğu ehemmiyet mademki böyle yüksektir, müfti´nin ve hâkim´ih halkın ahvâlini bilmeleri, onların örflerine vâkıf olmaları lâzımdır. Nasıl ki Kitap ve Sünneti ve onların ışığı akında çıkarılan ahkâmı biliyorlarsa bunları da bilmelidir. Tâ ki örfün ikrar edip tanıdığı, dînin haram kıldığı bir şeyle fetva vermiş olmasın.
Bahsin bu kısmını hâkim ve müftiye vâcib oîan şeyler hakkında Ibn-i Abidin´in naklettiği sözlerle bitirelim:
«Hâkimin külli hadislerin ahkâmını bilmesi, vâki olnn şeyin özüne ve halkın ahvâline vâkıf olması behemehal lâzımdır. Bu sayede doğru ile yalanı, hak ile bâtıl olanı ayırır. Sonra onların arasında mukayeseler yapar, vâki olana yakışan hükmü verir, vâcib olanı vakıa muhalif yapmaz.
Örf ile fetva veren müfti de böyle olmalıdır. Zamanını gayet iyi bilmesi, halkın ahvâline vâkıf olması lâzımdır. Örfün hâs veya umumî olduğunu, nassa muhalif olup olmadığım behemehal bilmelidir. Bu hususta mahir bir üstaddan yetişmelidir. Mes´eleleri ve delilleri mücerred hıfzetmek kâfi getmez.»
182- Örfün Diğer Delilleriyle Mukayesesi
Imâm-ı A´zam Ebû Hanîfe Hazretleri ve ashabı nazarında ve onlardan sonra gelen mezhebin tahric erbabına göre muteber olan örf işte budur ve İslâm fıkhında onun mevkii böyledir. Onlar Kitap ve Sünnetten nas bulunmıyan hususta örfü alıyorlar. Umumî örfe muhalif olan asardan nassın umumunu onunla tahsis ediyorlar. Zannî olan kıyasla örfün arasını tevfîk etmek mümkün olduğu kadar, bulmağa çalışıyorlar. Eğer aralarını birleştirmek mümkün değilse, muhalefet zaruretiyle örf mülzim ise o zaman örf alınır, kıyas bırakılır, örf-i Hâssa gelince: Ondan başka delil olmadığı zaman o delil tutulur. Onunla amel olunur.
——————————————————————————–
[1] İmam Gazali Mustafâ, da şöyle diyor: «örf ve âdet, akü cihetin-, den nefislerde karar kılan ve tab´ı selimce, sağduyuca kabul olunan şeydir.» Tahrir şerhinde diyor ki: «Adet, akıl bakımından bir alâka aranmaksızın tekerrür eden İştir.» İbn-i Abidin örf risalesinde şöyle der: Adet: Muâve-de´den alınmıştır.» O tekrar, yapıla yapıla ruhlara ve akıllara yerleşir, orada karar kılar, mâruf olur, bir alâka ve karine aranmaksızın kabul edilir. Böylece örfi bir hakikat halini alır. Mâsadak bakımından âdet ile örf bir mânayadır, mefhum itibariyle ayrılsalar da.»
Bu sözlerden anîaşihyor ki fukahâ nazarında örf ve ödet bir mânayadır, kelimeler lügat bakımından ayrı da olsalar, en azından müeddâları ve muhtevaları birdir.
[2] Bu hadîs Hz. Peygamber´d en merfuan da nakl ve rivayet olu.rir muştur. Bâzı ulema diyor ki, bu hadîsi, merfu´ rivâyetiyle hadîs kitaplarında bulamadık. Bu, Abdullah b. Mes´ud´dan mevkufen rivayet olunmuştur. Ahmed b. Hanbel de bunu böyle kaydetmiştir.
[3] İbn-i Abidin, Risâletfül-örf.
[4] İbn-i Abidin, Rdsfiil,, c. II, s. 115.
[5] îbn-i Abidin, Bls&U, c. IH, s. 116
[6] İbn-I Abidin Risâil, c. n, s. 143. –
